Um grande dilema para os casuísticos da área criminal é a dificuldade de plena atuação dentro da fase investigatória policial. A aplicação das garantias e direitos individuais, o sistema penal brasileiro frente a proteção do contraditório e ampla defesa, além de outros direitos garantistas apontam uma dificuldade e desequilíbrio no trabalho da defesa nesta fase.
O constitucionalismo tem sofrido grande transformação ao longo da história, vindo de uma fase puramente legalista ou positivista, transformando-se no conhecido pós-positivismo. Este último traz a estruturação constitucional não somente baseada na aplicação pura da norma, mas juntamente com métodos de aplicação, ou melhor, interpretação constitucional, além dos princípios constitucionais que foram erguidos ao mesmo patamar das normas constitucionais.
Neste sentido, Pedro Lenza, diz:
[...]Busca-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, buscar a eficiência da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais[...] (LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 2009. Pg. 9)
Princípios como o contraditório e ampla defesa, a presunção de inocência, o direito de defesa, entre outros, passaram a ser não somente princípios processuais penais ou penais, para serem também direitos constitucionais. A Constituição de 1988 tem forte influência garantista e, foi fundamental para a transformação jurídico constitucional brasileira, trazendo princípios implícitos e explícitos, que fornecem um modelo básico de aplicação do sistema penal brasileiro.
No sentido gramatical, sob o aspecto constitucional, garantia significa: “Normas tuteladas pela CF visando proteger o indivíduo contra o abuso de poder por parte do Estado e garantir o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” (GUIMARÃES, D. T. Dicionário compacto Jurídico. 2009. P.218).
O Garantismo penal, idealizado por Luigi Ferrajoli em sua obra, Direito e Razão – Teoria do garantismo penal, procurou expandir o aspecto da liberdade do indivíduo e amortecer o abuso punitivo estatal, estabilizando um meio termo no relacionamento penal, entre o indivíduo e o Estado. O Garantismo penal não procurou colocar em um idêntico patamar a liberdade e a punição estatal, entretanto que tivesse prevalência a liberdade individual, encurtando ao máximo plausível a reprimenda estatal. O garantismo penal foi inserido no rol constitucional como forma de reprimir os abusos estatais e maximizar os direitos e garantias fundamentais.
Contudo hoje, a prática criminal revela a impossibilidade de aplicação de tais direitos e garantias na fase inquisitorial. O direito de defesa nesta fase, é genuinamente engessado. A produção de provas, o requerimento de diligências, inclusive, a dificuldade de vista dos autos de inquérito policial nas delegacias, são exemplos de engessamento prático da defesa na fase investigatória. O investigado somente deve esperar angustiadamente pelo juízo do Ministério Público, quando da decisão de denúncia do acusado.
Entendendo a Investigação Criminal Defensiva
O atual modo de apuração da infração penal, remonta a uma amarga fase na história de restrição e anulação dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Não obstante a fase de investigação policial ser conhecida como fase inquisitória, distante de qualquer aplicação do contraditório e ampla defesa.
Esse modelo de investigação com repressão as garantias constitucionais, é um tanto quanto defasado, visto que subtrai qualquer possibilidade de defesa na fase investigatória. Sendo que em regra, tende a ser demasiadamente acusatória, com vista a condenação do acusado.
Neste passo, cresce no direito processual constitucional penal moderno o instituto da “Investigação Criminal Defensiva”. Este tem o condão de levar a defesa a possibilidade de participação mais incisiva na fase pré-processual, trazendo as garantias constitucionais de proteção do acusado/imputado à investigação policial e, estabelecendo uma igualdade entre acusação e defesa.
A investigação tendenciosamente acusatória é cada vez mais comum na prática criminal. Numerosos casos revelam que o investigado é indiciado sem existir qualquer indício comprobatório de autoria, ou, ao menos, nada de concreto. Ou ainda, algum erro na ocorrência policial e posterior inquérito. Apesar disso, pode ser denunciado pelo titular da ação penal, mesmo não havendo justa causa para tal.
Neste lamiré, tem-se um moderno e ideal modelo de investigação criminal, com vista a verdade, aos direitos e garantias constitucionais, trazendo a possibilidade de defesa para o imputado e, ainda, garantindo a plena eficiência da investigação criminal. E por fim, evitando que casos errôneos venham a se desdobrar em ações penais infundadas.
Objetivos da Investigação Criminal Defensiva
No modelo de investigação defensiva, poderia a defesa requisitar oitiva de testemunhas ou realizá-las, produzir provas, fazer diligências, fazer uma atuação mais presente frente ao inquérito policial, assim como nos modelos modernos de investigação já adotados em alguns países, como na Itália e no modelo Norte-americano.
Assim sendo, com vistas, o garantismo penal alerta para uma igualdade de direitos e oportunidades entre acusação e defesa, plenamente cabível no sistema processual penal acusatório. Neste sentido, a investigação criminal defensiva “é instrumento a serviço do defensor do imputado, que lhe permite, desde o início da persecução prévia ou mesmo na eventualidade de sua instauração, recolher dados materiais úteis a defesa dos interesses de seu cliente” (MACHADO, André Augusto Mendes. Investigação Criminal Defensiva. 2010. P. 171).
Francisco da Costa Oliveira (2004), apud André Augusto M. Machado (2010, p.172) cita em sua obra, “a defesa e a investigação do crime”, determinados objetivos da investigação defensiva:
[...](I) comprovação do álibi ou de outras razões demonstrativas da inocência do imputado; (II) desresponsabilização do imputado em virtude da ação de terceiros; (III) exploração de fatos que revelam a ocorrência de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade; (IV) eliminação de possíveis erros de raciocínio a que possam induzir determinados fatos; (V) revelação da vulnerabilidade técnica ou material de determinadas diligências realizadas na investigação pública; (VI) exame do local e a reconstituição do crime para demonstrar a impropriedade das teses acusatórias; (VII) identificação e localização de possíveis peritos e testemunhas[...]
Alguns destes objetivos já são concretizados no procedimento do tribunal do júri, por se versar de uma defesa de maior complexidade, a defesa já busca diversos elementos aptos a captar o maior número de dados para uma eventual ação penal. André Augusto M. Machado (2010, p.172), sustenta que a investigação criminal defensiva tem sua eficácia diretamente relacionada com o fator tempo, sendo que, o início imediato desta, auxilia na quantidade de subsídios materiais garantidores a defesa do imputado.
Nesta concepção, com a imputação formal do delito a pessoa, esta necessita o quanto antes nomear um defensor, para que este inicie os procedimentos investigatórios (MACHADO, André Augusto Mendes, 2010, p.172). Contudo, o fato de o atribuído não ter condições financeiras para arcar com os custos de um defensor particular, não poderá ser empecilho a seus direitos individuais e fundamentais de defesa, sendo que, neste caso a própria Defensoria Pública deverá provir aos procedimentos investigatórios.
Do Garantismo, da Eficiência e das Limitações da Investigação Defensiva
Agora, qual seria a real necessidade da investigação criminal defensiva? Isso não inviabilizaria a eficiência da investigação policial? E quais são suas limitações práticas e jurídicas? São típicas dúvidas que surgem ao longo do estudo da investigação criminal defensiva.
É cediço que esse instituto é algo moderno e jamais pensado até então para o modelo investigatório brasileiro. De fato é uma quebra de paradigma, uma quebra do atual sistema investigatório. Logicamente, que deverá haver uma aplicação ponderada desse instituto com vistas a eficiência da investigação criminal. Assim, não é lógico trazer o modelo produzido na Itália e aplicar diretamente no direito brasileiro, isso deve ser feito com ponderação e, sempre com vistas a Constituição Federal.
O centro desse sistema investigatório são as garantias constitucionais, através do qual poderá oferecer ao imputado seu pleno acesso e, isso sem perder a eficiência da investigação criminal.
Dispõe Guilherme Madeira Dezem, apud André Augusto M. Machado (2010, p.171), “a conciliação de eficiência e garantismo, no processo penal, é fundamental ‘para que se evite tanto o uso cego do poder (eficácia exacerbada do sistema) como a queda em inócuo ritualismo sem qualquer punição justa (uso exacerbado do garantismo)’”.
Assim, portanto, a investigação criminal defensiva vêm como instrumento embasado na eficiência e garantismo, com as qualidades básicas de igualdade que possibilitam ao acusado obter elementos de convicção probatória. O principal papel da investigação criminal defensiva, se mostra não só como ferramenta de amparo do indivíduo, todavia faz parte de uma dimensão muito mais ampla, que são as garantias fundamentais, que quando aplicadas minimizam o risco de ações penais injustas ou infundadas.
Neste passo, é claro que a autoridade policial em uma investigação criminal não dará todo o contraditório para o investigado, se não, claramente haveria a ineficácia da investigação e dos procedimentos investigatórios que o acompanham, permitindo um uso exacerbado do garantismo. Estamos falando de um contraditório diferido ou postergado, mas com possibilidade da ampla defesa, que sugere ao investigado a possibilidade de averiguar por meios próprios e trazer ao conhecimento das autoridades novos fatos, novas provas, que revelarão a sua inocência, gerando uma maior substância nos autos do inquérito para evitar uma eventual denúncia, ou em último caso, se fora denunciado, criar um maior equilíbrio na fase processual, afim de que o Estado-juiz tenha um maior campo cognitivo de julgamento.
Quanto as limitações, o causídico que atua na investigação defensiva se faz obediente a ética profissional e a outras limitações do próprio instituto, como: a proibição de produção de provas falsas, ilícitas, ou meramente protelatórias, com vistas a confundir a autoridade competente. Outra limitação é a não imperatividade das diligências da investigação criminal defensiva, o defensor deve contar com a participação voluntária de terceiros, como testemunhas e informantes, posto que não tem o poder de polícia e, se houver, eventualmente, violação de direitos individuais, deve o defensor pedir autorização judicial ou fazer requerimento à autoridade policial.
Ainda, o dever de buscar a verdade real deve ser tão somente do Estado, sendo que o imputado oferecerá somente aquilo que lhe for conveniente para sua defesa, com vistas ao princípio "nemo tenetur se detegere" (o direito de não produzir prova contra si mesmo). Assim, quando de uma eventual investigação pela defesa, não terá obrigação de apresentar novos fatos ou provas ou, delitos descobertos que o prejudiquem. Em complemento, também se faz presente o sigilo profissional que deve estar presente entre o advogado e o seu cliente.
Do Resultado da Investigação Defensiva
No que tange a valoração dos resultados obtidos na investigação defensiva, ainda deverá haver grande debate na ceara jurídica brasileira, porém um modelo já vigente e debatido é o modelo de investigação criminal defensiva italiano. Na Itália, a jurisprudência aponta uma equivalência, igualdade entre a investigação defensiva e pública, sendo que a força probatória e a utilização processual é a mesma (MACHADO, André Augusto Mendes. 2010. P.178). Assim deve o Estado-juiz utilizar seu critério de julgamento para fazer uma análise das provas contidas no processo e, assim fazer um julgamento objetivo e imparcial.
Conclusão
A investigação defensiva, portanto, é um procedimento privado de responsabilidade do próprio imputado, por meio de seu defensor. Os atos realizados dentro desta investigação, concretizam-se como atos de mero caráter informativo e substancial, pois são realizados de forma particular e sem observância do contraditório e ampla defesa.
Por fim, os objetivos, portanto, da investigação defensiva seriam: o afastamento de uma imputação injusta na fase preliminar da persecução penal, consequentemente de uma eventual ação penal infundada; igualmente, caso se prosseguisse a ação penal, que o indivíduo tenha a seu favor os resultados da investigação privada, não só aos autos da investigação pública; garantir a paridade de armas, gerando um equilíbrio de provas, em face da investigação do Ministério Público; em fase da ação penal, os resultados da investigação defensiva serviriam para ampliar o campo cognitivo do magistrado, afim de que este tome a decisão mais justa e imparcial possível.
Apesar da legalização da matéria, com o PLS 156/2009, que traz o novo Código de Processo Penal brasileiro a investigação criminal defensiva já pode ser aplicada no atual ordenamento jurídico, somente frente as garantias e direitos individuais previstos na Constituição Federal de 1988, já que não há nada que proíba sua aplicação.
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