“O direito de indulto (ius aggratiandi) para o criminoso, quer mediante a atenuação do castigo, quer eximindo-o totalmente a ele, é o mais arriscado de todos os direitos do soberano, para demonstrar a magnificência da sua grandeza e para, por meio dele, realizar uma ação profundamente injusta. No tocante aos crimes dos subditos entre si não lhe corresponde de modo algum exercer tal direito; pois aqui a impunidade (impunitas criminis) é para com eles a suma injustiça. Portanto, só pode fazer uso desse direito no caso de ele próprio ser lesado (crimen laesae maiestatis). Mas nem sequer então pode fazê-lo, se a impunidade pudesse pôr em perigo a segurança do povo. Este é o único direito que merece o nome de direito de majestade.”(1)
No último dia 23 de dezembro, fez-se publicar o Decreto n. 6.706, materializando o denominado indulto natalino(2). A redação do texto normativo trouxe importantes novidades(3), que constituem avanços inéditos no campo jurídico-penal.
A despeito das referidas inovações, bem como da própria afirmação histórica do instituto do indulto, assiste-se à renovação de discursos típicos de uma política de lei e ordem voltados contra o ato discricionário do Poder Executivo, alardeando-se “a imediata liberação de milhares de apenados perigosos, beneficiando homicidas, estupradores, atentadores ao pudor, assaltantes à mão armada, traficantes de entorpecentes”, o que gera “sério gravame à sociedade e aumenta de forma exponencial o risco a que estarão sujeitos todos os cidadãos, com perigosos criminosos colocados irresponsavelmente nas ruas”(4). Nessa linha pretensamente caótica, a concessão do indulto natalino parece conferir dimensões ainda maiores ao que se vem denominando de falência ou crise do sistema prisional, de um lado, e à própria insegurança social, de outro.
No contexto hipócrita, tipicamente adotado quando se trata de matéria jurídico-penal, questiona-se se a extinção da punibilidade concedida pelo indulto não constituiria apenas mais um meio de atingimento de impunidade, num país em que o Direito Penal e o próprio Poder Judiciário já passam por grave crise de credibilidade.
A concepção geral no âmbito social, alimentada pela mídia e por parcela dos próprios operadores do Direito, parece identificada com a concepção de Kant segundo a qual “é melhor que morra um só homem do que todo o povo, pois, se a justiça morrer, deixa de ter valor que os homens vivam sobre a terra”, que vê a lei penal como um imperativo categórico, impassível de alterações ou mitigações por parte dos operadores. Assim, não seria mesmo possível a ingerência do Poder Executivo para extinguir a punibilidade de indivíduos devidamente condenados pelo Judiciário à pena ajustada ao delito cometido. Então qual o sentido do indulto, poder-se-ia indagar, a não ser provocar contradições e injustiças no âmbito penal? Nessa linha, o indulto natalino transforma-se em vilão do sistema, como se fosse ele o responsável por toda a insegurança e as mazelas da sociedade na esfera penal.
A fim de bem responder a essa crítica, que representa uma concepção simplista e simbólica do Direito Penal e dos próprios fenômenos sociais, é necessário ultrapassar a discussão meramente dogmática para alcançar uma abordagem político-criminal.
A par das discussões, já a partir do século XIX, em torno da eficácia da privação da liberdade do indivíduo como pena, é certo que a pena privativa de liberdade historicamente foi e continua a ser utilizada como alternativa de exclusão social dos miseráveis, que passam a ser neutralizados (ao menos por um determinado tempo) no contexto do próprio sistema(5). De fato, basta uma rápida passada d’olhos nos destinatários das penas para verificar inúmeros fatores característicos de sua condição social de pobreza e exclusão (tais como o analfabetismo ou baixo grau de instrução e o desemprego, dentre tantos outros). E se é assim, ou seja, se os maiores “clientes” do sistema prisional são mesmo os excluídos sociais, pode-se afirmar que não há, de fato, real preocupação nas órbitas jurídica e política com e figurado apenado. Em palavras mais simples: não existe interesse na busca de influências positivas da sociedade sobre o cárcere e seus encarcerados, com o fim de evitar os efeitos deletérios da prisão, tais como a própria criminalidade secundária — nos próprios bancos das faculdades não é incomum assistirmos aos alunos manifestarem descontentamento quando a matéria se relaciona aos direitos dos condenados.
Nessa linha neokantista que considera a sanção penal como castigo ou retribuição, buscando, em vão, polarizar a sociedade entre mocinhos e bandidos, o grande benefício do sistema prisional é livrar-se do transtorno ou dos perigos representados pelos criminosos, como se esses indivíduos concentrassem todos os males da humanidade.
Antes de mais nada, importante frisar que a defesa do tratamento razoável e humano aos condenados, longe de ter caráter demagógico ou liberal, possui, antes de tudo, objetivos pragmáticos. Não adianta sustentar a ilusão de que a condenação criminal tem o poder de fazer desaparecer o criminoso, porque, cedo ou tarde, ele retornará ao convívio social, e aí precisaremos definir honestamente qual indivíduo queremos que retorne.
Assim, quando o Estado insiste em demonstrar absoluta rigidez normativa, somada ao desprezo em relação à realidade do sistema prisional, acaba por afastar ainda mais os condenados da sociedade. E agindo assim, o próprio Estado acaba por aproximar esses indivíduos do maior foco de suas preocupações atuais na esfera penal: a denominada criminalidade organizada, sempre disposta a adotar os “órfãos sociais”(6). De outro lado, a ausência do Estado em matéria de execução penal, tratando os condenados como inimigos sociais, leva ao crescimento de fenômenos de autotutela, a exemplo dos esquadrões da morte, até hoje noticiados por todo o país e reiteradamente aplaudidos por parcela da sociedade. Veja-se, portanto, que o tratamento inadequado da matéria penal pelo Estado acaba por ser responsável por boa parcela dos graves problemas que assolam a sociedade e, justamente por isso, merece imediato e profundo reexame.
A discussão remonta à própria finalidade da pena. Conforme advertiu René Ariel Dotti, ainda em 1984, por ocasião da Reforma da Parte Geral do Código Penal, a pena é uma instituição social que reflete a medida do estágio cultural de um povo, bem como o regime político a que este está submetido.
Ora, nos termos do artigo 1º da Lei Federal n. 7.210/84, a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. Esse é, portanto, o norte a ser seguido em matéria de cumprimento de penas (e por que não também de medidas de segurança?), no âmbito de nosso Estado Democrático de Direito, a impedir, diante do quadro principiológico adotado, que a pena tenha o fim de retribuir o mal causado pelo crime, como vingança pública.
Se é assim, a pena deve buscar um sentido construtivo, materializado na ressocialização, entendida a partir da ótica da reintegração social, na exata visão de Alvino Augusto de Sá. Essa finalidade, identificada por Juan Bustos Ramírez e Hernán Hormazábal Malarée como a de reforçar a condição de pessoa do condenado, conferindo-lhe oportunidades de aprofundar-se em sua condição de ser livre e de superar obstáculos sociais que o impediam de atingir seu desenvolvimento pessoal(7), pode ser atingida por meio da redução dos efeitos nocivos do próprio cárcere, tais como o aumento da aplicação das penas alternativas à pena privativa de liberdade e a implementação de programas de benefícios adequados às necessidades e demandas dos condenados — inclusive no período pós-prisional, a fim de superar as barreiras da marginalização social. Nessa perspectiva, o indulto representa um importante papel, ao diminuir o próprio tempo de cumprimento da pena do condenado, afastando-o das consequências deletérias da condenação criminal.
E, de fato, tratando da relação entre indivíduo, pena e tempo, Ana Messuti assevera que, no contexto do cumprimento da pena privativa de liberdade, o condenado é abstraído da realidade social para converter-se em um sujeito homogeneizado, vivendo, assim como os demais internos do sistema prisional, um tempo e um espaço comuns, diversos e isolados do tempo e do espaço sociais(8). Essa sincronização uniforme, essa artificialidade do tempo calculado como medida da pena traz, inegavelmente, consequências nefastas ao indivíduo, a par das mazelas já conhecidas de nossa prática de execução penal, tais como a superpopulação carcerária e a deficiência de estrutura material.
Nessa ótica, o indulto surge como mecanismo de contrapeso do Direito Penal aplicado, representando a esperança de conquista ou prêmio àqueles que possuam os requisitos positivos apontados no texto normativo. E a expectativa dessa extinção de punibilidade cumpre uma função apaziguadora do próprio sistema prisional, acalmando os ânimos dos condenados, que vêem no Estado uma postura sensível a essas questões e, fundamentalmente, a um ideal de reintegração social. Trata-se, portanto, o indulto de medida de política criminal, conforme as diretrizes do próprio Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, que, no Plano de Política Penitenciária, sugere a necessidade de busca por alternativas à política de encarceramento, até em razão da constatação de que a variação positiva de aplicação de penas privativas de liberdade não reduziu o índice de cometimento de crimes(9).
Dentro de uma concepção sistêmica do Direito Penal, como instrumento subsidiário de intervenção do Estado no âmbito social, conclui-se que o denominado indulto natalino revela a adoção, por parte do Estado, nas suas diversas esferas, de uma razoabilidade moderadora(10), oxigenando o sistema a fim de impedir que sua racionalidade normativa adquira conteúdo extremado e, assim, acabe por causar prejuízos ao próprio sistema.
É preciso, portanto, abandonar de uma vez por todas a concepção hipócrita em matéria penal e admitir que o indulto não representa nenhum mal à sociedade, até porque, em números reais, beneficia parcela reduzida de condenados. Ao contrário, o crescente quadro de insegurança social e de descrédito no Direito Penal é fruto da ausência do Estado na adoção de políticas sociais e, fundamentalmente, é fruto do recrudescimento do Direito Penal, transformando-o num instrumento de intervenção formal simbólico, que não consegue atingir seus fins, seja em razão das inúmeras impropriedades técnicas, seja em virtude das próprias deficiências estatais em relação à implementação de medidas e procedimentos voltados à prevenção e à apuração efetiva de delitos.
Conclui-se que o Decreto n. 6.706 é medida salutar que renova a esperança da adoção de uma política criminal voltada ao sistema penal como um todo, compreendendo, inclusive e para o que aqui nos interessa, o sistema prisional, a fim de, na medida do possível e sempre à luz dos princípios fundantes do Estado Democrático de Direito, corrigir suas mazelas.
Notas
(1) KANT, Immanuel. “Da Metafísica dos Costumes”. Trad. Artur Morão. Revista do Ministério Público n. 99, Ano 25, julho-setembro 2004, p. 197.
(2) O indulto, concedido pelo Presidente da República, constitui hipótese de renúncia do ius puniendi do Estado, acarretando aos indivíduos por ele alcançados a extinção da punibilidade, conforme dispõe o art. 107 do Código Penal.
(3) Referidas novidades consubstanciam-se na concessão da extinção da punibilidade nos seguintes casos: aos condenados pelo chamado tráfico privilegiado de drogas; aos condenados à pena de multa, aplicada cumulativamente à pena privativa de liberdade, desde que não quitada aquela e cumprida a pena privativa de liberdade; aos indivíduos submetidos à medida de segurança que a estejam suportando por período igual ou superior ao máximo da pena cominada à infração penal correspondente à conduta praticada; ao ; e às condenadas à pena privativa de liberdade superior a oito anos que tenham filhos com deficiência mental ou física ou menores de dezesseis anos, e que já tenham cumprido parcela da pena imposta (metade ou um terço, conforme a verificação, ou não, de reincidência).
(4) Como salienta Maria Thereza Rocha de Assis Moura, citando trechos da petição inicial da ADI 2795, por meio da qual o Partido Trabalhista Brasileiro questionou perante o Supremo Tribunal Federal as “liberalidades” do indulto natalino de 2002. “O indulto e o decreto n. 4.495, de 4 de dezembro de 2002”, Boletim IBCCRIM, ano 11, n. 123, fevereiro 2003, p. 6.
(5) No mesmo sentido, v. SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORREA JÚNIOR, Alceu. Teoria da Pena. Finalidades, Direito Positivo, Jurisprudência e Outros Estudos de Ciência Criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 34.
(6) Antonio Luís Chaves Camargo trata do mesmo problema, asseverando que as organizações criadas dentro dos presídios são hoje as reais responsáveis por sua administração, sempre sob a ameaça de rebelião, desvirtuando o próprio sentido da pena aplicada. Sistema de Penas, Dogmática Jurídico-Penal e Política Criminal. São Paulo: Cultural Paulista, 2002, p. 186.
(7) Nuevo Sistema de Derecho Penal. Madrid: Editorial Trotta, 2004, p. 59.
(8) MESSUTI, Ana. “Delito, pena, tiempo: una proporción imposible”, Revista Ultima Ratio, ano 1, n. 0, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 281.
(9) Nessa linha, Sérgio Salomão Shecaira afirma que pena e política criminal podem ser só ato, ou também pensamento. Se a pena for somente ato, não será racionalmente recepcionada pelo destinatário da norma e não adquirirá a razão, entendida como a faculdade de compreender as relações das coisas e de distinguir o verdadeiro do falso. “Pena e política Criminal. A experiência brasileira”, in Criminologia e os Problemas da Atualidade. Alvino Augusto de Sá e Sérgio Salomão Shecaira (coord.). São Paulo: Atlas, 2008, p. 323.
(10) Utilizando-se do mesmo termo, v. Ana Messuti. Delito..., ob. cit., p. 284.
Ana Elisa Liberatore S. Bechara, Professora doutora de Direito Penal da USP e coordenadora-chefe da Revista Brasileira de Ciências Criminais.
BECHARA, Ana Elisa Liberatore S. Indulto natalino de 2008: pelo fim da hipocrisia em matéria jurídico-penal. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 16, n. 195, p. 6-7, fev. 2009.
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