Artigo: Aumento da sanção penal: solução ou paliativo

Resumo: O aumento da criminalidade desperta a atenção de todos, em especial do Estado que têm o dever de assegurar à todos um ambiente de paz e segurança. Nesse diapasão, quando o Estado não consegue diminuir aquele aumento através de políticas públicas, busca soluções repressivas, como aumento de pena, para alcançar aquele desiderato. O endurecimento do sistema reflete assim, paliativo do Estado ante o fracasso do Estado – Administração.

Palavras Chaves: criminalidade, ineficácia, endurecimento, pena, falha, política criminal.

1. INTRODUÇÃO

O ser humano, não raro, desenvolve suas atividades no meio social de acordo com aquilo que é permitido legalmente, seja por conhecer o ordenamento jurídico, seja por ser o direito a repercussão daquilo que a sociedade considera como essencial para a vivência de todos em paz, razão pela qual o indivíduo, pelo bom senso, obedece às regras sociais. Todavia, nem sempre o homem consegue, ou atua em total consonância com o ordenamento legal, pelo contrário, fracassa nesse desiderato e viola regras que representam verdadeiro caráter proibitivo.

Diante disso, nasce para o Estado o direito-dever de punir aquele infrator da lei, a fim de prevenir novos delitos, bem como retribuir o mal que aquele causou no meio social, e ainda ressocializá-lo.
Após as poucas assertivas, já podemos definir os objetivos da sanção penal, quais sejam, punição e ressocialização. No entanto, há casos, e não são poucos, em que embora a pena seja aplicada de forma íntegra, o indivíduo volta a delinqüir, seja de forma reincidente genérica – quando pratica crime diverso do anterior - ou específica – quando pratica o mesmo delito pelo qual foi punido.

Disso, denota-se que aquela pena imposta não foi suficiente para atingir o objetivo da sancio jures, tampouco, capaz de ressocializar o delinqüente. Nesse contexto, surgem diferentes medidas almejando encontrar uma solução adequada para atingir os fins da sanção penal. Uma delas, que será objeto de nosso estudo no presente trabalho, é o aumento das penas.

O tema em exame será abordado em múltiplos aspectos, com o escopo de esclarecer se o aumento é realmente eficaz ao fim a que se destina, qual seja, a diminuição da criminalidade - vez que outro fim não se pode vislumbrar, tendo em vista que o referido aumento representa mitigação dos direitos fundamentais e, portanto, deve ser interpretado de forma restrita, ou se trata apenas de mais um “enfeite” do legislador tentando esconder o que o Estado, como ente administrativo, não consegue oferecer a sociedade.

2. BREVES INDAGAÇÕES SOBRE O DIREITO DE PUNIR

Em época remota, os indivíduos viviam em extrema barbárie, formando um corpo totalmente anômico, sem um devido controle que evitasse a destruição de todos. Diante desse estado de temor, em que em todo lugar um indivíduo encontrava inimigos dispostos a ceifar-lhe a vida, esses mesmos se viram obrigados a se unir e pactuar em prol de sua liberdade e sua segurança.

Surge assim, o Pacto Social, no qual os indivíduos cedem parcela de sua liberdade a um terceiro, que deverá administrar a todos. Essa parcela cedida é mínima, vez que ninguém cede aquilo que mais tem de precioso em vida. Desse modo, o terceiro, que é o ser legitimo para regular o comportamento no seio social, através de regras e comandos, passa a impor limites à atuação individual.

Com esse intuito, faz-se mister a tipificação de crimes, e cominação das sanções respectivas, que buscam, em tese, preservar a paz e regular o comportamento na sociedade.

Quando o indivíduo transgride determinada norma proibitiva ou deixa de fazer algo determinado em lei, surge para o Estado o direito de punir, em nome de todos.

É digno de se ressaltar desde logo, que desde os tempos mais remotos até hodiernamente, o corpo legal sempre foi criado por aqueles que detêm o poder, e que, embora em nome do povo, representam uma minoria. Isso reflete nos tipos legais encontrados em nosso ordenamento, vez que muitos deles são freqüentes nas camadas menos abastadas da sociedade, enquanto que os crimes praticados pelas altas classes, sequer são punidos. Diante disso, compartilhamos da idéia de Paulo Queiroz, que discorre que

“o sistema penal, quer na fase de elaboração das leis (criminalização primária), quer na fase da aplicação em concreto (criminalização secundária) seleciona sua clientela, sempre e arbitrariamente, entre os grupos mais vulneráveis da sociedade, entre os miseráveis, enfim, reproduzindo desigualdades sociais materiais”. [2]

Nessa mesma linha escreve Zaffaroni, justificando que a razão da seletividade, é que

“a reprodução da violência, o condicionamento de maiores condutas lesivas, a corrupção institucional, a concentração de poder, a verticalização social, e a destruição das relações horizontais ou comunitárias, não são características conjunturais, mas estruturais ao exercício do poder de todos os sistemas penais.”[3]

3. TEORIA DAS PENAS

Diante de todo o quadro vivenciado em diversas épocas, surgiram teorias que buscaram legitimar e outras deslegitimar a intervenção do Estado na liberdade individual, através do Direito Penal.

Desse modo, dentre as teorias que legitimam tal intervenção, encontramos a teoria absoluta, a relativa e a eclética.

A primeira considera a pena como fim em si mesmo, e é defendida por Kant e por Hegel. Para o primeiro, aquela possui um sentido de retribuição moral, que, através de um imperativo categórico, busca a realização da justiça, lecionando pela Lei do Talião, que o mal que o indivíduo praticou deveria ser retribuído, vez que “o mal imerecido que tu fazes a outrem, tu fazer a ti mesmo, se tu o ultrajas, ultrajas a ti mesmo, se tu o roubas, roubas a ti mesmo, se tu o matas, matas a ti mesmo”[4]. Para Hegel, ao contrário de Kant, a pena não é um mandamento absoluto de justiça, mas uma exigência da razão, tendo em vista que, através de um processo dialético, constata-se a necessidade lógica da imposição da pena diante da violação do ordenamento jurídico, tem-se, portanto, uma retribuição jurídica.
Uma das críticas a teoria absoluta é citada por Queiroz, afirmando que

“uma tal argumentação, no entanto, por supor um conceito absoluto de Estado, de Justiça, de Moral e de Direito, é, evidentemente, incompatível com o perfil dos Estados contemporâneos – Estados Funcionais ( ou instrumentais) – que encontram limites constitucionais intransponíveis, em especial a dignidade da pessoa humana”.[5]

Ao lado da teoria absoluta, encontramos a teoria relativa, ou finalista, que sustenta que a pena não é um fim em si mesma, mas, meio a serviço de determinado fim. Divide-se em prevenção geral e prevenção especial.

A primeira, por sua vez, subdivide-se em positiva e negativa. A prevenção positiva, defendida por Jakobs defende a função da pena como fortalecimento dos valores ético-sociais veiculados pela norma. Já a negativa, defendida por Von Feuerbach sustenta que a pena possui a função de motivar a generalidade das pessoas a se abster da prática de delitos.

De outro lado, para a teoria da prevenção especial, a pena possui a função de neutralização do criminoso, especificamente, inibindo-o da prática de novos delitos. Em suma, visa evitar a reincidência. A crítica a essa teoria, é que, apenas cuida da situação após o cometimento do delito, e não antes, como prevenção.

Ao lado das teorias absoluta e relativa, encontramos a teoria eclética, que busca compatibilizar aquelas, evitando as antinomias, tentando abarcar um conceito funcional de pena, que corresponda necessariamente ao meio pela qual todos possam viver seguros.

Dentre as teorias ecléticas, se destacam a Teoria Dialética Unificadora, defendida por Claus Roxin e o Garantismo, defendido por Ferrajolli. Para a primeira, a pena possui a função de prevenção geral, já falada acima, mas também possui um caráter subsidiário, ou seja, a pena, o direito penal, apenas devem ser aplicados quando todas as instâncias de controle social estiverem esgotadas sem dar uma solução ao conflito.

Roxin leciona que o fim do direito penal é:

“criar e garantir a um grupo reunido, interior e externamente, no Estado, as condições de uma existência que satisfaça as suas necessidades vitais” através de uma teoria que “não pretenda manter-se na abstração ou em propostas isoladas, mas que tenha de corresponder à realidade, tendo de reconhecer estas antíteses inerentes a toda existência social, para, de acordo com o princípio dialético, poder superá-las numa fase posterior”.[6]

Para o Garantismo,

“a única função capaz de legitimar a intervenção penal é a prevenção geral negativa, exclusivamente, mas não apenas prevenção de futuros delitos, e sim, sobretudo, prevenção de reações informais públicas ou privadas arbitrárias, pois, a pena ‘não serve só para prevenir os injustos delitos, senão também os castigos injustos; que não se ameaça com ela e se a impõe só ne peccetur, senão também ne punietur, que não tutela só a pessoa ofendida pelo delito, e sim, também ao delinqüente, frente as reações informais públicas ou privadas arbitrarias.[7]

Após o estudo das teorias que legitimam a intervenção estatal na liberdade individual, como forma de garantir a paz e a segurança jurídica, merece estudo as teorias que deslegitimam tal atuação, como por exemplo a teoria do abolicionismo penal e a teoria do minimalismo radical. Ambas têm em comum o fato de se insurgirem contra o direito penal, sustentando que o mesmo nada resolve, afirmando que o conceito de crime é vago e que é considerado aquilo que poucos entendem como delito e que afetam a generalidade – teoria do etiquetamento, e que o direito repressivo não é o meio eficaz de combater os delitos, tendo em vista que muitos não chegam ao conhecimento do Poder Judiciário. A solução apontada por seus defensores, como Hulsman, Baratta e Zafaroni citados por Queiroz[8], é acabar com o direito penal, na primeira teoria, e reduzir sua aplicação, na segunda, buscando medidas eficazes no combate a violência.

4. ENDURECIMENTO DO SISTEMA PENAL

Firmado o ponto de partida da legitimação do Estado em intervir na esfera individual do ser e que a tipificação legal dos crimes é feita por poucos, e que, por conseguinte, reflete as experiências e as aspirações dessa minoria, passamos a analisar se o aumento das penas, como forma de endurecimento do sistema penal realmente é eficaz.

A pena, considerada como sanção àquele que violou as regras impostas, deve ser sempre vista de forma cuidadosa, vez que em muitos casos, repercute na esfera individual do indivíduo.

Na questão que aqui se analisa, se a própria aplicação daquela já deve ser cuidadosa, imaginem seu aumento, que embora seja claro nos discursos de muitos que tentam disfarçar as contradições e falhas do sistema, é ainda problemático. Já dizia Beccaria que “não é a crueldade das penas um dos grandes feios dos delitos, senão a infiabilidade delas...”[9]

Concordamos fielmente com a assertiva daquele escritor, vez que o endurecimento do sistema penal em nada ajudará a reduzir a criminalidade, pelo contrário só irá aumentar o número dos excluídos.

A pena, em seu caráter ontológico tem a função de punir o individuo, bem como prevenir o aumento da criminalidade, evitando a reincidência. Nessa esteira, funciona também como meio de educação e ressocialização do individuo.

Todavia, para o devido cumprimento dos dois últimos objetivos da pena citados acima, faz-se necessária a organização eficaz do sistema prisional, vez que não basta encarcerar e esquecer o recolhido na cadeia, sob a justificativa discriminatória dele ter sido etiquetado como criminoso, vez que, se assim for, ao término do período de recolhimento, continuará o mesmo, e a função da pena, por tantos desejada, não terá alcançado êxito.

Após essas linhas nos perguntamos: no atual sistema prisional brasileiro, precário e sem condições de suportar a quantidade de presos, será que o aumento da pena funcionará como forma de diminuir a criminalidade? Creio que não. Primeiro, se os indivíduos ficam apenas encarcerados, de forma ociosa, não importa o tempo em que fiquem recolhidos, quando saírem dos presídios, vão continuar da mesma forma ou até pior, e vão para as ruas cometer outros delitos. Segundo, se o legislador considera que o aumento de pena funcionará para intimidar o criminoso, está totalmente equivocado, conforme passaremos a analisar abaixo.

5. PENA: CONHECIMENTO DE POUCOS E APLICAÇÃO SOBRE MUITOS

Impende ressaltar desde já princípios basilares da aplicação da Lei Penal. Esta, para sua efetiva aplicação deve estar devidamente codificada, de forma clara, objetiva e concisa, evitando interpretações dúbias, sob pena de afronta ao principio da legalidade.

Para a devida aplicação, o Estado estabelece no art. 3º da Lei de Introdução do Código Civil, que “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” [10], ou seja, uma vez publicada a lei é de conhecimento geral, independente da ciência ou não do indivíduo. Isto quer dizer que se aquele cometer ato descrito no tipo como crime, será punido, com exceção do caso de erro de proibição inevitável, em que, uma vez comprovada a total ignorância e a impossibilidade de conhecimento da norma, o sujeito fica isento de pena.

Pois bem, esses dispositivos refletem a idéia de que a lei deve estar prevista legalmente e, a partir do momento em que é publicada, ou após o período da vacatio legis, ninguém poderá eximir-se de seu cumprimento alegando que a desconhecia.

Todavia, é importante frisar um ponto: será que realmente todos têm acesso ao corpo legal que codifica os crimes e comina as devidas sanções?

Após uma reflexão, a resposta é simples. Indubitavelmente, grande maioria da população brasileira, embora conheça determinada conduta como crime, desconhece a penalidade em caso de violação. Pense nos amazônicos que vivem embrenhados na floresta, ou então, até mesmo naqueles que vivem nas pequenas cidades, nas quais não há universidade e/ou pessoas qualificadas a ensinar.

Nesse diapasão, a pergunta que se infere é: se a grande maioria das pessoas que violam o sistema penal, não conhece a sanção que lhe será imposta, se a caso esta for aumentada, a criminalidade será diminuída? É lógico que não, vez que aqueles continuaram ignorando a sanção respectiva de determinado delito. Isso é lógico, com exceção dos casos em que a mídia divulga, e que bastantes pessoas têm acesso.

Dessa premissa, concordamos com aqueles, como Queiroz que afirmam que

“ a norma penal não intervém no processo motivacional de formação da vontade de delinqüir , já que, quando alguém se abstém de praticar crime, assim o faz por motivos de outra ordem (moral, religiosa, cultural, etc.) que não o sistema penal.” que sustentam que o aumento da pena não é solução para o aumento da criminalidade, tampouco, para a ressocialização do individuo, distoando por completo o sentido de pena do sistema.”[11]

6. O SISTEMA PRISIONAL

O sistema prisional na opinião do professor Damásio de Jesus é precário e incapaz de combater o aumento da criminalidade através do endurecimento das penas, conforme se infere in verbis:
“Temos um sistema penitenciário precário, um dos piores do mundo. Exigir que o sujeito cumpra uma pena maior é ferir o principio da dignidade humana, que consta na Constituição Federal. Não temos condições razoáveis sequer para o cumprimento das penas atuais.”[12]

O mesmo doutrinador continua informando que

“a criminalidade não se reduz alterando a lei. Pode mudar um milhão de vezes, vai continuar tudo na mesma. A fonte de criminalidade não é a legislação penal. A nossa legislação já é uma das melhores do mundo e não é ela que vai salvar o Brasil. Tem que se investir em educação, saúde, trabalho e condições sociais.” [13]

Nesse contexto, o sistema não consegue reeducar os presos que possuem a pena atual, qual será a revolta destes em saber que terá que ficar mais tempo enclausurado, sem poder prover seus dependentes de condições básicas.

A opinião do Presidente da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Flávio Pansieri, é bastante semelhante ao doutrinador criminalista citado acima, senão vejamos:

“O endurecimento da legislação penal não vai mudar em nada a criminalidade no país. De nada adianta tirarmos de circulação pessoas, porque elas vão voltar às ruas um dia. Precisamos é de escolas que mantenham os jovens ocupados por dez, doze horas. Há algum tempo, as políticas sociais de inclusão não passam de retórica que disfarçam o mal que existe no Brasil. O Direito Penal não é a solução para as pessoas excluídas.” [14]

Diante da afirmação impende enfatizar a ausência de políticas públicas como forma de diminuir a criminalidade, e a opção do legislador em impor o Direito Penal, totalmente repressivo, para encarar um problema social.

O sistema prisional não deve ser visto como um todo fechado, no qual a única finalidade é prender o criminoso, pelo contrário, deve ser entendido como um conjunto complexo, no qual a punição é acompanhada de trabalho, educação e ressocialização.

O preso, além de ter seus direitos respeitados que estão assegurados em nossa Carta Magna de 1988, deve ter a oportunidade de trabalhar dentro da própria estrutura do sistema para sustentar seus dependentes. Só assim, estará apto a trabalhar ao término da sanção penal.

7. AUMENTO DE PENA COMO PALIATIVO PARA DISFARÇAR AS FALHAS DO SISTEMA

O Estado em seu intuito de promover à todos segurança jurídica e garantia da paz social, busca mecanismos capazes de atingir seu desiderato. Todavia, esse nem sempre é alcançado, o que fica bastante explícito quando a mídia explora as mazelas do sistema prisional. Diante desse contexto atroz, o ente estatal fica atormentado com tantas descobertas, que ficam disponíveis ao conhecimento de todos.

Diante disso, o Estado tenta se impor como ente soberano que é, através de medidas radicais, como por exemplo, o aumento das penas. Tenta, de forma racional e complexa, mitificar que aumentando as penas, a criminalidade vai diminuir.

Em contrapartida a todo aparato ideológico estatal, respondem irracionalmente os ignorantes que acreditam nessa utopia, e que até programam passeatas, e aplaudem o endurecimento do sistema, que na verdade serve apenas para demonstrar que o Estado existe e que pode impor limitações a liberdade individual, para que todos percebam que a nação está seguindo o caminho da paz e da segurança, que os criminosos estão presos – abarrotando os presídios-, que a Lei funciona. Esquecem, todavia, que o endurecimento atinge as camadas menos favorecidas da sociedade – como dizia o ditado jurídico: atinge os três pês da vida: preto, prostituta e pobre. Ou alguém já ouviu falar em aumento de pena para quem pratica crime de “colarinho branco”, lavagem de dinheiro? Isso não se discute, o que se discute são as maneiras de afastar do convívio social uma classe que já é excluída, voltando ao início do século XX, quando vivíamos a Revolta da Vacina.

Entretanto, não é assim que se traz segurança. Segurança e paz se garantem com pessoas satisfeitas com sua vida, com pessoas que se alimentam todos os dias, que tem o que vestir e que possuem um trabalho decente capaz de proporcionar aquilo que nossa constituição proclama como direitos sociais.

Não é, repita-se, endurecendo o sistema que se conseguirá a paz, tampouco a redução da criminalidade, vez que não se consegue o bem praticando o mal.

8. CONCLUSÃO

Após a explanação concluímos, de forma sintética que:

1- Em regra, o homem desenvolve suas habilidades obedecendo ao ordenamento imposto. Todavia há casos, e muitos, em que a regra se torna exceção.
2- O Estado tem o direito de punir aquele que violou o ordenamento jurídico.
3- A atuação estatal ocorre por meio da imposição de normas e suas respectivas sanções.
4- As sanções devem corresponder ao crime praticado e não deve ser vista como mera pena, mas dentro de uma perspectiva axiológica e ontológica.
5- A pena possui o caráter retributivo, bem como preventivo de novos crimes, mas também possui o escopo de reeducar o indivíduo e ressocializá-lo.
6- Quando o objetivo do Estado não é alcançado, surgem idéias de endurecimento do sistema penal, como o aumento das penas.
7- O aumento das penas não resolve, tendo em vista que grande maioria dos infratores desconhece o texto legal, portando, não sabem o quanto que vão passar recolhidos caso violem as regras do sistema.
8- Aumentar a pena significa deixar mais tempos indivíduos que apenas vão abarrotar os precários presídios.
9- A forma mais eficaz de combate à criminalidade é a educação, o trabalho e abertura de possibilidades para que o indivíduo se realize como ser humano.

9. REFERÊNCIAS

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Fontes, 2001.

BRIGIDO, Carolina. Criminalistas são contra o aumento das penas. Publicado em: O GLOBO, no site: http://clipping.planejamento.gov.br/Noticias.asp?NOTCCod=338356. Acessado em 27.01.2008.

CARDOSO, Lílian Claúdia de Souza. Lei e Ordem – “A máscara de ferro” que agrava os erros do sistema penal. Disponível no site: www.praetorium.com.br/?section=artigos&id=87. Acessado no dia 27.01.2008.

Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005.
KANT, Immanuel. La metafísica dei costumi: la dottrina del diritto. Trad. Giovanni Vidari. Milano: Studio Editoriale Lombardo, 1916,p. 142-143

QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do direito penal: lineamentos para um direito penal mínimo. Belo Horizonte: Del Rey, 2. ed. Ver e atual., 2002.
_______________________.Direito Penal: Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2005.

ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. MACEROU, Eliane Ferreira. Pena de Morte ou Prisão Perpétua: Um solução justa? Site: http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/695007.
Acessado em 27.01.2008.

ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal ,2. ed. Lisboa: Ed. Vega, 1993.

ZAFFARONI, Eugénio Raúl. En la busca de las penas perdidas, Bogotá: Ed. Temis, 1990.

[2] Paulo Queiroz, Direito Penal: Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 88.

[3] Eugénio Raúl Zaffaroni, En la busca de las penas perdidas, Bogotá: Ed. Temis, 1990. p.61

[4] Immanuel Kant, La metafísica dei costumi: la dottrina del diritto. Trad. Giovanni Vidari. Milano: Studio Editoriale Lombardo, 1916,p. 142-143

[5] Paulo Queiroz, Direito Penal: Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 71.

[6] Claus Roxin, Problemas fundamentai de direito penal,2. ed. Lisboa: Ed. Vega, 1993, p.47.

[7] Ferrajolli apud Queiroz, Direito Penal: Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 83.

[8] Paulo Queiroz, Direito Penal: Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 84.

[9] Cesare Beccaria. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Fontes, 2001.

[10] Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005.

[11] Paulo Queiroz, Direito Penal: Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 86

[12] Entrevista feito pela Jornalista Carolina Brigido, para o Jornal O GLOBO, no dia 17.02.2007.

[13] Entrevista feito pela Jornalista Carolina Brigido, para o Jornal O GLOBO, no dia 17.02.2007

[14] Entrevista feito pela Jornalista Carolina Brigido, para o Jornal O GLOBO, no dia 17.02.2007


Otávio Bruno da Silva Ferreira, Graduando em Direito pela Faculdade Ideal – FACI e estagiário do Núcleo Estratégico de Estudos sobre Violência na Amazônia – NEEVA. E-mail: otaviobc@yahoo.com.br


FERREIRA, Otávio Bruno da Silva. Aumento da sanção penal: solução ou paliativo. Disponível na internet www.ibccrim.org.br 08.05.2008.