Artigo: O juiz criminal e a prova oral

1. Apresentação

O ilustre desembargador Bruno Afonso André, com sua sabedoria, dizia que o mérito maior do juiz de primeiro grau está mais na feitura da instrução do que na sentença. E isto porque a instrução mal feita não se renova, perde-se, ao passo que a sentença mal dada ou errada pode ser corrigida pelo reexame do recurso.

O juiz criminal busca na verdade real, difícil de ser alcançada, para a prolação da sentença e ele, para tanto, fica sempre na dependência da melhor ou pior colheita da prova, cujo exame e análise serão só seu.

Entre as provas criminais avultas-se com um gigantismo relevante a prova oral, que se revela de três formas: o interrogatório, a ouvida da vítima e a narrativa das testemunhas.

Neste modesto estudo, tão modesto quanto seu autor, vamos procurar fazer uma pequena análise sobre a conduta e o modo de agir do juiz criminal na colheita da prova oral.

2.Do Fazer do Juiz

Disse e disse-o bem o culto magistrado Dr. Sidney Agostinho Beneti que "a audiência é a vitrine judiciária porque é nela que se visualiza o principal ato pelo qual se conhece o juiz no decorrer do processo". E acrescentou, com profunda mestria: "Já se disse que a educação do juiz se visualiza na audiência. Nela o profissional se expõe, ajuntando as palavras de mera condução dos trabalhos e aos termos das decisões registradas na escrita aquela outra linguagem muito mais complexa, que provem do ver e do ouvir, formando empatia ou antipatia, imagem de credibilidade ou desconfiança, seriedade ou leviandade, tudo a comunicar algo que se agrega aos escritos do julgamento e auxilia ou prejudica a realização da Justiça" (Deontologia da Linguagem do Juiz, in Curso de Deontologia da Magistratura, Ed. Saraiva, p. 125).

Por seu turno, o juiz tem o dever de urbanidade, obrigação funcional prevista no inciso IV do art. 35 da LOM. Este dever de urbanidade não é só para com os profissionais do Direito, mas também para com o réu que está sendo processado, com a vítima e as testemunhas. Todos merecem o mesmo e igual tratamento. A respeito do dever de urbanidade afirmou com absoluta propriedade o ilustre juiz José Renato Nalini: "O juiz se preordena a resolver controvérsias. A parte é a destinatária última de sua existência. Não se concebe que o juiz se recusa a atender a parte ou a trate com menosprezo ou desatenção. O mínimo exigível a um magistrado é que ele tenha boa educação de berço. Que não se irrite e nem se exaspere ou se impaciente. O bom juiz, em sua atuação, personifica a caridade, cujos atributos São Paulo traçou na memorável epístola aos Coríntios" (O Juiz e suas Atribuições Funcionais, in Curso de Deontologia da Magistratura, Ed. Saraiva, p. 7).

Portanto, a conduta do juiz na presidência da audiência, quando se produz a prova ora, deve ser norteada pelos seguintes princípios, reveladores de sua atuação e de sua verdadeira vocação:

a) Por primeiro, um tratamento educado e cordial para com quem é ouvido, a ponto de deixá-lo tranqüilo para fazer seu relato. O juiz atrabiliário, colérico, rancoroso inibe quem está sendo ouvido, lembrando-se sempre que este último já está constrangido pela solenidade do ato e pela relevância e gravidade de sua narrativa.

Quem é ouvido deve ficar "à vontade" para fazer um relato livre o quanto possível das influências emocionais do momento. Recomenda-se o tratamento de "senhor", pois ele nos revela um posição de superioridade do juiz, ao mesmo tempo em que, para quem está sendo ouvido, não produz constrangimento.

Cabe aqui a lembrança: "O tratamento urbano e cordial ajuda a reabilitar a confiança na Justiça. O respeito que se tributa à instituição não se deriva dos berros, dos cenhos contraídos, da rispidez da fala ou de maus modos. Só a insegurança provinda da falta de conhecimento ou de descrédito nas suas próprias qualidades pessoais, se traduz na falta de polidez" (juiz José Renato Nalini, O Juiz e suas Atribuições Funcionais, in Curso de Deontologia da Magistratura, ed. Saraiva, p. 8).

Juiz ríspido e atrabiliário revela insegurança profissional e desequilíbrio emocional. Não é um juiz, mas alguém que exterioriza uma situação psíquica de total inferioridade e que só sabe agir ancorado no cargo.

b) Ao formular perguntas o juiz deve procurar o uso da mesma linguagem do perguntado, falarem ambos a mesma língua. O trato verbal em igualdade permite a revelação da verdade.

Ao técnico, a pergunta tecnicamente formulada; aos simples a pergunta feita com simplicidade, com vocabulário de seu mundo pessoal; às crianças o vocabulário correspondente à idade, etc.

O juiz deve procurar a linguagem do universo do perguntado, a ponto de permitir a ele entender a pergunta feita; deve usar um linguajar ameno, igual e inteligível.

c) Por fim, deve ser rigorosamente imparcial ao perguntar e, principalmente, ao redigir.

É certo que o juiz, por ser humano, não está isento e nem livre das influências emocionais frente ao fato submetido ao seu julgamento. Não se pode exigir do juiz o mesmo estado emocional frente a um criminoso repugnante e um pobre infeliz criminoso ocasional. Contudo, tem que revelar absoluta isenção, total imparcialidade.

Como já dissemos alhures, o juiz deve perguntar "sem os vícios da inteligência (armando ciladas, trazendo na pergunta a resposta pretendida, etc.) ou de vontade (sem coação ou situação de constrangimento ou vexame)" (Da Prova no Processo Penal, 3ª ed., p. 75). Vale dizer, atuando com absoluta imparcialidade o juiz deve evitar a formulação de perguntas capciosas ou que constranjam o perguntado. A cultura, a inteligência e a posição do juiz lhe permitem, se for mau juiz, embaraçar e inibir a pessoa ouvida, a ponto de obter dele a resposta desejada, nem sempre reveladora da verdade.

Portanto, deve ser equilibrado e imparcial ao perguntar e, ao depois, fiel ao reproduzir a resposta dada.

Em alinhavo, como deve proceder o juiz na prova oral.

3.Do Interrogatório

A primeira questão que surge quando se pergunta como deve ser feito o interrogatório é a análise de sua exata natureza jurídica: se meio de prova ou meio de defesa. E isto porque o interrogatório deve ser feito tendo em vista a sua natureza jurídica: se for entendido como meio de prova, as perguntas devem ser livres, desde que dentro do tema; se meio de defesa, lança-se a acusação e em seguida ouve-se o interrogado, a sua defesa, sem qualquer influência, sem mais nada ser indagado, na forma prevista pelo art. 296 do antigo Código de Processo do Distrito Federal, hoje Estado da Guanabara.

A doutrina noa é concorde sobre a exata natureza jurídica, porém a jurisprudência considera como meio de defesa (cf. RTJ, 73/760 e RT 491/362).

Temos para nós que deve ser considerado como meio de prova e por quatro motivos: primeiro, porque assim colocado no código e como tal considerado pelo julgador para formar sua convicção; por segundo porque o juiz pode perguntar livremente, embora norteado pela diretriz do art. 188 do CPP; por terceiro porque pode atuar tanto contra o acusado, como no caso de confissão, com em seu favor; por fim, porque o silêncio, a recusa, embora seja um direito do réu, atua como um ônus processual (art. 186 e 191 do CPP). A desconsiderá-lo como meio de prova temo dois relevantes fatores: não há contraditório e não existe em certos procedimentos, como o relativo a crimes eleitorais e só se realiza a pedido do réu nos crimes de imprensa.

O juiz, ao interrogar o réu, deve ater-se que as perguntas a serem feitas são de três espécies: em primeiro lugar, perguntar sobre os fatos que fundamentaram a acusação, todos os elementos ligados ao objeto da acusação (art. 188, I, IV, V, VI, VII, do CPP); ao depois, será perguntado sobre os antecedentes pessoais, como a sua vida pregressa, a sua situação familiar, social, cívica, etc., elementos que servirão para a fixação da pena, em caso de eventual condenação (art. 188, VIII, do CPP); por fim, será indagado sobre as provas já colhidas, podendo falar sobre as vítimas e as testemunhas que serão ouvidas no processo, dando ao acusado a possibilidade de contrair a imparcialidade das provas (art. 188, II, III e IV, do CPP).

O interrogatório deverá ser feito com perguntas que se enquadrem dentro da moldagem desenvolvida.

4.Da Ouvida do Ofendido

A posição do ofendido é bem curiosa: não é parte, pois como tal age o Ministério Público, salvo nas ações privadas, e nem testemunha, já que não é terceiro desinteressado, mas sim pessoas diretamente interessada na solução da demanda.

A sua posição é toda especial de sorte que: não precisa ser arrolada pelas partes para ser ouvida, sendo que a mesma é uma determinação legal diante dos termos expressos no art. 201 do CPP; não é computada entre as pessoas que as partes podem ouvir e não presta compromisso, com o que não pode cometer o crime de falso testemunho.

O depoimento a ser prestado pelo ofendido está limitado pelo art. 201 do CPP: será perguntado sobre as circunstâncias do fato, a autoria e as provas.

Portanto, não teremos perguntas livremente feitas, mas sim com a liberdade relativa que permite o art. 201 do CPP. A lei prevê um depoimento bitolado pelas três indicações referidas.

5.Do Depoimento das Testemunhas

"As testemunhas são os olhos e os ouvidos da Justiça. Desde que os homens existem e desde que têm a pretensão de fazer justiça, hão valido das testemunhas como o mais fácil e comum meio de prova; sua importância no campo criminal é considerável. Freqüentemente é a única base da acusação." Sábias as palavras de Bentham.

Várias são as definições sobre a prova testemunhal e a testemunha, porém propomos a seguinte: "Testemunha é todo o homem, estranho ao feito e eqüidistante às partes, capaz de depor, chamada ao processo para falar sobre fatos caídos sob seus sentidos e objetos do litígios" (Da Prova no Processo Penal, p. 115).

Ao apreciar a prova testemunhal o juiz deve tomar as seguintes providências em relato à pessoa a ser ouvida:

a)se realmente reúne as condições de testemunha: se é pessoa física (a pessoa jurídica nem por seus representantes testemunha, mas presta informações), se é terceiro, se está eqüidistante das partes a ponto de não Ter interesse na demanda, se foi chamada a depor e se tem capacidade para depor;

b) as testemunhas não emitem opinião pessoal e nem falam sobre conjecturas, mas apenas reproduzem fatos através de seus sentidos: presenciou a cena (vista), ouviu disparos (ouvido), o cheiro era de sangue (olfato), a arma ainda estava quente (tato), era grande o teor alcoólico da bebida (paladar). Em momento algum a testemunha pode emitir sua opinião, o que importaria em julgamento, cuja tarefa não é sua, mas do juiz;

c) por terceiro, deve verificar se a pessoa cuja ouvida é pretendida não está dispensada (art. 206 do CPP), se não é suspeita, inidônea ou defeituosa (moral ou psiquicamente) para dizer a verdade ou se não está proibida de depor (art. 207 do CPP).

Ponto relevante diz respeito ao modo como as perguntas devem ser feitas.

Certos perguntadores, por violência psicológica, arrastam as testemunhas para onde desejam, obtendo a resposta pretendida. A pergunta prepara a resposta desejada.

A pergunta deve ser feita pelo juiz à testemunha sempre livre dos vícios da inteligência (sugerindo, insinuando) ou da vontade (coagindo).

De forma perfeita o Códex Iuris Canonici, em seu cân. n° 1.564, estabelece a forma pela qual as testemunhas devem ser perguntadas: "as perguntas sejam breves, adaptadas à capacidade do interrogado, não abrangendo muitas coisas ao mesmo tempo, não capciosa, não sugeridora da resposta, isentas de qualquer ofensa e pertinentes à causa em questão". O cânone em questão, de maneira suscinta revelou corretamente a forma de perguntar. O código austríaco estabeleceu expressamente que as perguntas não devem ser incertas, obscuras, equívocas ou insidiosas, fluindo numa seqüência normal e natural (art. 200, I). deve ser usado como paradigma. Note-se que não há qualquer forma conhecida de perguntar que não traga uma maior ou menor força sugetória; o que deve ser observado é a que contenha menor grau insinuatório.

Constituem formas viciosas de perguntar, por trazer em seu bojo uma profunda eficácia sugestiva, as perguntas feitas da seguinte maneira:

a)disjuntiva completa: "O acusado foi preso com o relógio da vítima ou não?" Há, no caso, uma força sugestiva em sentido afirmativo.

b) Expectativa: "O relógio da vítima que o acusado tinha em seu poder era igual a este?" Há uma grande pressão sugestiva, pois normalmente a resposta atende à expectativa da pergunta.

c) Disjuntiva incompleta: "O relógio da vítima que estava com o acusado era de bolso ou de pulso?" Enorme força sugestiva, pois são colocadas duas hipóteses, excluídas todas as outras, inclusive e principalmente a própria existência do relógio.

d) presuntiva: "O acusado trazia o relógio da vítima escondida em que bolso?" Total força sugestiva, pois a pergunta impõe como certo o fato do acusado Ter sido encontrado com o relógio da vítima.

A forma correta de pergunta é a determinativa (nos exemplos: "Foi encontrada alguma coisa com o acusado?"), pois encerra o menor grau de sugestibilidade, além de não apresentar vícios de inteligência ou vontade, em relação ao perguntador.

Cabe, por fim, uma derradeira observação: se o juiz é o dono da pergunta a pessoa ouvida é a dona da resposta. Cabe à pessoa ouvida responder livremente, como deseja, sem ser possível lhe impor qualquer condição como "responda sim ou não". À testemunha assiste o direito da responder da forma que desejar, podendo fazer consultas às anotações porventura trazidas e dando explicações que entender necessárias. Não se pode limitar as respostas. É evidente que tal afirmativa é feita dentro dos princípios que regem a prova testemunhal, pois à testemunha, como restrita única, apenas é vedada a emissão de opinião ou apresentar conjecturas.

Em suma, nosso modesto trabalho, fruto de nossa experiência durante décadas de magistratura. Aos magistrados sugerimos que tomem como norte, pois certamente estarão cumprindo sua sagrada missão.


Adalberto José de Carmargo Aranha, Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo e professor de Direito Penal das Universidade Mackenzie e Ibirapuera.


CAMARGO ARANHA, Adalberto José de. O juiz criminal e a prova oral. Boletim IBCCRIM. São Paulo, n.48, p. 09-10, nov. 1996.