O legislador pátrio estabeleceu no artigo 59 do Código Penal que o juiz, ao estabelecer a pena, deverá atender à circunstância, entre outras, de sua necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime.
Adotou-se, portanto, o sistema misto retributivo - preventivo pelo qual deverá guiar-se o magistrado na fixação da pena: o juiz deverá retribuir o mal causado em um primeiro momento; após, levar em consideração na determinação da pena aspectos de prevenção especial e geral.
Esse sistema, todavia, não mais satisfaz as exigências de um moderno Direito Penal que deve, exclusivamente, pautar-se pela prevenção de delitos. A intervenção do Estado com a pena Pública, sob um prisma de retribuição, teve seu apogeu no final do século passado e começo deste século com a filosofia liberal de Kant e Hegel (pese o fato de que, ainda nos anos sessenta, na Alemanha vigorava a idéia de retribuição; cf. O atual parágrafo 46, I, StGB).
Não mais se admite uma pena que não tenha qualquer outra função, senão um ideal de justiça, como queria Kant, E mais: a pena que se baseia em uma retribuição a um mal causado parte do princípio (e tem que partir sempre) de que o homem é livre em seu atuar; de que o homem pode eleger, com liberdade no caso concreto, em atuar conforme o Direito ou não. Nada mais indemonstrável empiricamente. Como disse com acerto Gimbernat, "a doutrina dominante pensa que não agiram livremente os inculpáveis, ao contrário do que sucede com os demais delinqüentes; a doutrina dominante se esquece de expor, contudo, com que meio conta para averiguar a liberdade concreta de um indivíduo concreto, teologiza o Direito e trata de converter cada processo penal em uma antecipação do juízo final" (apud Octávio de Toledo e Huerta Tocildo, Derecho Penal, Parte General, Madrid, 1986, p. 288).
A íntima ligação entre as teorias da culpabilidade e da pena apontam em uma única direção; em um Estado de Direito caracterizado pela mínima intervenção do direito penal, a penal apenas tem sentido quando dirigida a prevenção de delito. Sob essa idéia devemos construir um conceito material de culpabilidade.
Lycurgo de Castro Santos
SANTOS, Lycurgo de Castro. A pena é prevenção ou repressão?. Boletim IBCCRIM. São Paulo, n.13, p. 02, fev. 1994.
Nenhum comentário:
Postar um comentário