Poucos assuntos têm ficado tanto a cargo de critérios exclusivamente subjetivos dos Magistrados - provocando, por isso, de forma preocupante, inúmeras decisões divergentes - quanto a questão do acusado possuir ou não (maus) antecedentes criminais. E a preocupação é ainda maior, quando verificamos que a questão está diretamente relacionada a temas de inquestionável relevância, tanto de direito material quanto processual - por exemplo, fixação da pena (art. 59 do CP); "sursis" (art. 77, II do CP); prisão por decisão de pronúncia (art 408, § 2º do CPP) etc.
Penso que nada justifica esse subjetivismo, pois diante do nosso ordenamento jurídico vigente, partindo do princípio constitucional de presunção de inocência, isto, é, "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" , é perfeitamente possível se elaborar um critério inteiramente objetivo - e por tanto de fácil aferição e segura aplicação - a respeito da matéria.
É a existência ou não de sentença penal condenatória irrecorrível que fornece o elemento seguro para a avaliação quanto a determinada pessoa ter ou não (maus) antecedentes criminais". É apenas essa sentença que resulta em antecedentes criminais. Simples inquéritos ou até mesmo ações penais em andamento são dados que não devem ser levados em consideração, sendo fundamental aguardar o desfecho dos feitos. E os motivos não são apenas de ordem constitucional (art. 5º, LVII, da CF). São também de ordem prática. É que, casos em andamento, podem resultar, até, em verdadeiros atestados de idoneidade, dependendo, evidentemente, do teor do requerimento e/ou decisão de arquivamento, tratando-se de inquérito, ou da fundamentação da sentença absolutória, na hipótese de ação penal.
Dito isso, dentro dos limites impostos por este "Boletim" , pode-se afirmar, a propósito, que para o nosso direito existem apenas quatro tipos de acusados (réus ou indiciados), todos perfeitamente identificável. São eles:
O primário sem (maus) antecedentes - contra o qual não existe sentença condenatória transitada em julgado, nem antes nem depois da ocorrência do(s) novo(s) ilícito(s);
O primário com (maus) antecedentes - contra o qual existe uma ou mais sentenças condenatórias (todas) transitadas em julgado após a prática do novo(s) crime(s), ou, ainda, aquele que, apesar de ter contra si sentença(s) condenatória(s) definitiva(s), atende ao disposto no artigo 64 do CP;
O reincidentes sem (maus) antecedentes - contra quem existe apenas uma sentença condenatória, transitada em julgado antes da prática do ou dos novos delitos, e;
O reincidente com (maus) antecedentes - quem tem contra si duas ou mais sentenças condenatórias irrecorríveis, sendo que, pelo menos uma delas, transitou em julgado antes da prática da ou das novas infrações e não se adapta ao disposto no referido artigo 64 do CP.
A avaliação, logicamente, dependerá do momento em que a mesma seja feita, pois o indiciado ou réu, com o passar do tempo, dependendo de eventuais novas condenações definitivas, poderá sair de uma categoria para ingressar nas seguintes. Qualquer outro critério resultaria, necessariamente, ou num desrespeito ao princípio constitucional acima referido (os motivos são óbvios), ou num odioso "bis in idem", pois um mesmo fato, concomitantemente, estaria sendo levado em consideração para caracterizar tanto a reincidência quanto os "(maus)" antecedentes criminais".
Por Helios A. Nogués Moyano
MOYANO, Hélios Alejandro Nogués. Um critério objetivo em antecedentes criminais. Boletim IBCCRIM. São Paulo, n.8, p. 07, set. 1993.
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