O Brasil tem 446 mil presos. Destes, 43% são provisórios, ou seja, ainda não foram condenados. Há um déficit de 328 mil vagas, o que equivale à população de uma cidade de porte médio. Isso significa que há, no Brasil, quatro vezes mais presos do que o país comporta. Os números são de dezembro de 2008 e foram divulgados pelo Departamento Penitenciário Nacional.
O último censo penitenciário feito em São Paulo (estado que concentra 34% da população carcerária do país), no ano de 2000, aponta que a maioria é presa por ter cometido crime contra o patrimônio (veja gráfico). Em 2000, 47% da população carcerária em São Paulo foi condenada por roubo. O segundo maior índice é o crime de furto, 12%. O quadro não é diferente para os presos provisórios. O mesmo censo indica que 29% das prisões preventivas no estado de São Paulo são decretadas também para acusados por roubo. A segunda acusação, com 23% de presos, é a de homicídio. 10% dos presos provisórios são acusados de furto.
Também existe a imagem de um criminoso padrão. Ele é pobre, sem formação cultural — de acordo com o censo penitenciário de 2000, feito em São Paulo, 75% da população carcerária masculina e 65% da feminina têm o ensino fundamental incompleto — e vive nos subúrbios das grandes cidades.
O quadro poderia ser outro se a sociedade reconhecesse a parcela de responsabilidade que tem no cometimento de determinados crimes. Basta, para isso, entender o crime como um fato social. Assim, na aplicação e execução da pena, as condições socioeconômicas do réu deveriam ser consideradas, além de ser feita a análise do meio ambiente em que vive o indivíduo. Agir assim é afirmar o princípio da co-culpabilidade no Direito Penal.
A tese é defendida por Grégore Moura, procurador federal da Procuradoria-Geral Federal, no livro Do Princípio da Co-Culpabilidade, publicado pela Editora Impetus. Na obra, o autor defende que a vida social do réu deve ser levada em consideração pelo juiz quando a pena for arbitrada.
Moura afirma que a co-culpabilidade é o reconhecimento da parcela de responsabilidade que o Estado tem no cometimento dos crimes praticados por pessoas que têm menor poder de autodeterminação em virtude de suas condições sociais. Esta diminuição do poder de autodeterminação vem da ineficiência estatal em gerar oportunidades para essas pessoas.
Ao reconhecer sua parcela de responsabilidade, o Estado igualará os acusados, de maneira específica, além de afirmar sua ineficiência na promoção da dignidade da pessoa humana, princípio consagrado na Constituição Federal, explica o procurador. Segundo Moura, quando o Estado compreende parte de sua culpa, minimiza os efeitos da exclusão social decorrentes da desigualdade social que ele mesmo promove, além de diminuir as consequências que o próprio Direito Penal gera.
Direito comparado
Na América do Sul, Argentina, México, Peru, Bolívia, Colômbia, Equador e Paraguai reconhecem que a condição econômica do agente é critério para a mensuração da pena. Nesses países, a co-culpabilidade está prevista na legislação penal.
Na Argentina, a co-culpabilidade é prevista como uma circunstância legal que agrava ou atenua a pena. No México, além de ser circunstância que atenua ou agrava a pena, o princípio é aplicado também nas medidas de segurança. No Peru, legislação e doutrina prevêem a aplicação do princípio. A Bolívia coloca a co-culpabilidade no Código Penal como circunstância judicial para aferir a personalidade do autor como atenuante, quando o agente pratica o fato impulsionado pela miséria.
Na Colômbia, a co-culpabilidade é prevista como circunstância que pode até mesmo excluir a responsabilidade do agente. O Equador restringe a aplicação do princípio aos crimes contra a propriedade. O Código Penal paraguaio prevê que o juiz tem de analisar as condições pessoais e econômicas do agente antes de arbitrar a pena. Na Europa, Portugal também defende que as condições econômicas do agente são critério para a mensuração da pena.
Realidade brasileira
Grégore Moura mostra em seu livro que a co-culpabilidade não está expressamente prevista na legislação penal brasileira, mas doutrina e jurisprudência já a reconhecem. Há ainda um anteprojeto de lei assinado por Miguel Reale Júnior que insere o princípio como circunstância prevista no artigo 59 do Código Penal. O texto diz que o juiz deve se atender à culpabilidade, antecedentes, reincidência, condições pessoais do acusado e oportunidades sociais a ele oferecidas.
O autor lembra que a doutrina tem admitido a aplicação da co-culpabilidade com base no artigo 66 do Código Penal, que se refere às atenuantes. Segundo Moura, o artigo dá mais liberdade para o juiz aplicar a pena atendendo às peculiaridades do caso concreto.
O princípio da co-culpabilidade também é observado pela jurisprudência. Em 2001, a 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul considerou, quando analisava a apelação de um condenado por roubo e corrupção de menores, que o “princípio da co-culpabilidade faz a sociedade também responder pelas possibilidades sonegadas ao cidadão”.
Outro precedente também vem do 4º Grupo de Câmaras Criminais do TJ gaúcho. Os desembargadores diminuíram a pena de um condenado por tentativa de estupro afirmando que, quanto maior a vulnerabilidade social, menor a culpabilidade. Pensar assim é aplicar a teoria da co-culpabilidade.
O Estado também reconhece a co-culpabilidade, mesmo que involuntariamente, quando permite que Habeas Corpus sejam concedidos. Isso porque, explica Grégore Moura, o HC é um instrumento que pode ser usado “contra abusos praticados pelo Estado no exercício do direito de punir, o que enseja sua utilização na defesa da aplicação do princípio da co-culpabilidade. A co-culpabilidade atua exatamente na reprovação penal da conduta praticada pelo agente”.
“Assim, não resta dúvida de que o reconhecimento da responsabilidade estatal no cometimento de determinado delitos nos leva a crer que o Direito Penal estará diminuindo, e muito, o seu âmbito de atuação, na incessante procura de uma minimalização do poder punitivo, ao contrário do que vem ocorrendo nos dias atuais, com o apoio midiático e o Movimento de Lei e Ordem”, finaliza o autor em seu livro.
Do Princípio da Co-Culpabilidade é publicado pela Editora Impetus, tem 151 páginas e custa R$ 35.
Revista Consultor Jurídico, 21 de fevereiro de 2009
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