Em tempos em que as discussões sobre os poderes investigatórios do Ministério Público ganham corpo por estas bandas, muito oportuna é a decisão recentemente proferida pelo TPI no processo em que Thomas Lubanga Dyilo(1) é acusado da prática de crimes de guerra cometidos na República Democrática do Congo e que estão relacionados com o aliciamento de crianças para integrarem as Forças Patrióticas para a Liberdade do Congo, movimento armado responsável por incontáveis atrocidades cometidas naquele país.
Como se sabe, o modelo processual penal adotado pelo Estatuto de Roma (ER) é de inspiração híbrida. Na verdade, foi o produto de uma solução de consenso alcançada após um duro embate entre os representantes da família jurídica anglo-saxônica, de um lado, e os da família romano-germânica, de outro. Nessa perspectiva, o resultado que se alcançou é um amálgama processual, o único que, a rigor, faria jus ao rótulo de “processo misto”. Com efeito, a ausência de um órgão puramente investigatório foi preenchida pela Procuradoria, a quem incumbe reunir e examinar provas, convocar e tomar o depoimento de vítimas e de testemunhas, obter a cooperação dos Estados nacionais ou mesmo de organismos intergovernamentais, além de celebrar acordos de cooperação investigatória(2). Por outro lado, durante a instrução judicial, gozam as partes de autonomia na delimitação do objeto probatório e dos respectivos meios de prova o que, diga-se de passagem, é muito próprio do adversary system(3). Mas, é importante frisar não terem os arquitetos do ER, adotado um “processo de partes” em sua total pureza. Na verdade, inúmeras foram as concessões feitas ao inquisitory system(4), figurando como a mais evidente a possibilidade de os juízes determinarem, de ofício, a produção de provas não indicadas pelas partes(5). De qualquer modo, os amplos poderes concedidos à Procuradoria foram compensados, em certa medida, com a previsão da chamada disclosure. Trata-se de expediente próprio do modelo anglo-saxônico, por meio do qual o órgão acusador é obrigado a apresentar à defesa, com a antecedência necessária, todas as provas que serão utilizadas durante o processo e, especialmente, aquelas que, em maior ou menor grau, possam beneficiar o exercício da própria defesa — exculpatory evidences(6).
Pois bem. Lubanga encontra-se preso provisoriamente desde 17 de março de 2006. A acusação foi formalmente recebida pela Câmara de Instrução em sessão especialmente designada para este fim — confirmation hearing —, realizada de 9 a 28 de novembro daquele mesmo ano. Na ocasião, a Procuradoria apresentou as provas colhidas durante a investigação e que serviram de base para a acusação. Todo o ato foi realizado com a observância do contraditório. Admitida a acusação, o processo foi encaminhado para a Câmara de Julgamento que, desde então, realizou inúmeras audiências, com a presença e auxílio das partes, a fim de preparar o caso para o julgamento. Foi justamente nesta fase que os problemas relacionados com a disclosure vieram à tona.
Com efeito, importantes documentos tinham sido encaminhados à Procuradoria, pela ONU, sob o compromisso de que fossem mantidos confidenciais. A gravidade da situação assumiu contornos ainda mais dramáticos quando se suspeitou que o material conteria elementos favoráveis à defesa. Instada a apresentá-los, a Procuradoria buscou guarida no art. 54.3(e) do ER(7), que assegura o sigilo de certas provas, a menos que as pessoas, entidades ou organismos responsáveis pelo fornecimento autorizem a divulgação. O mecanismo, é certo, foi desenhado para resguardar a identidade de muitos daqueles que, direta ou indiretamente, sofrem as conseqüências dos conflitos humanitários. O processo viu-se então diante de um impasse. Na tentativa de contorná-lo, a Procuradoria propôs a apresentação de outras provas que, no seu entender, seriam similares àquelas sobre as quais pairava o manto do sigilo. Obviamente, a proposta não foi aceita.
Nesse cenário, não restou à Câmara de Julgamento outra alternativa a não ser a suspensão do processo. As emotivas reações que se seguiram à decisão, sobretudo diante da perspectiva de soltura de Lubanga, têm ofuscado uma importantíssima mensagem que dela deve ser extraída: os valores mais caros à humanidade passam também pelo respeito ao fair trial. Ou dito de outra forma: o respeito incondicional aos parâmetros universais de um processo justo é, também, um dos pilares da dignidade humana.
Mas, quais são os parâmetros que podem ser extraídos do caso Lubanga? Em primeiro lugar, posiciona-se o verdadeiro sentido das exculpatory evidences, o qual deve ser o mais amplo possível. Ou seja, na expressão estão incluídas não só as provas capazes de demonstrar a inocência do acusado, mas também, aquelas potencialmente capazes de atenuar a reprovabilidade de sua conduta ou mesmo as que puderem afetar a credibilidade das provas da acusação. Não obstante, a divulgação de tais provas é uma garantia do acusado e condição do justo processo. Assegura a paridade de armas e, portanto, a igualdade processual. Dessa forma, à Procuradoria incumbe o dever — e não a mera faculdade — de apresentar toda e qualquer prova que esteja em seu poder e que possa ser favorável à defesa. Eventuais dúvidas deverão ser resolvidas pelo próprio Tribunal, porquanto incumbe aos juízes a busca pelo justo equilíbrio entre o devido processo e o interesse punitivo. Trata-se de entendimento já consagrado pela jurisprudência internacional, como ilustra o caso Rowe v. United Kingdom(8), julgado pela Corte Européia de Direitos Humanos. Com efeito, aquela Corte afirmou o caráter excepcional de qualquer restrição na divulgação do material probatório, bem como a necessidade de previsão de mecanismos processuais capazes de contrabalancear as restrições, de modo a resguardar o exercício pleno e eficaz da ampla defesa. Daí resulta a obrigatória intervenção judicial para a solução das situações duvidosas.
De qualquer modo, a decisão proferida no caso Lubanga nos impele a uma profunda reflexão. Independentemente da ausência de previsão constitucional — que não pode jamais ser desconsiderada — a concessão de poderes investigatórios ao Ministério Público no caso brasileiro é aspecto setorial que não pode ser desvinculado de um sistema que lhe empresta coerência. Em outras palavras, o reforço dos poderes de uma das partes da relação processual não pode ser arquitetado sem um correspondente reforço em favor da parte contrária. E, nessa dinâmica, não se pode olvidar figurar o acusado, invariavelmente, em uma posição inferiorizada e que será tão mais acentuada quanto mais graves forem os desníveis sociais do país. Logo, mudanças constitucionais e processuais dirigidas à implementação de poderes investigatórios ao Ministério Público deverão vir acompanhadas, necessariamente, de uma permissão, em igual medida, para o investigado. Mas, só isto não basta. Também deveriam ser desenhados mecanismos que obrigassem o Ministério Público a divulgar à defesa todo o material probatório colhido. E, por fim, deveriam ser previstas sanções processuais, administrativas e penais para o caso de descumprimento do dever.
Mas, todas essas considerações são ínfimas quando colocadas em face de uma questão de maior amplitude. Em que medida mudanças de tal envergadura seriam operativas, dadas as especificidades culturais e sociais do país? Afinal de contas, o processo, e sobretudo o processo penal, não pode ser examinado como uma experiência de laboratório, distante da realidade para a qual foi projetado. Com efeito, a estrutura processual, os seus institutos e as suas formas são próprios de uma sociedade em um dado momento político. Transportá-los ou importá-los exige um exame criterioso sobre o contexto social no qual seriam operados. E isso jamais pode ser feito sem uma visão total e abrangente, analisando-se, ainda, os efeitos sobre todos os atores em conflito. São estas as ponderações que devem pautar as discussões, nunca se olvidando do resguardo da igualdade processual que, no caso brasileiro, constitui o fator mais sensível.
Notas
(1) Nascido em 1960, em Djiba, na República Democrática do Congo (DRC). Fundou a União Patriótica do Congo (UPC), bem como seu braço militar, as Forças Patrióticas para a Libertação do Congo (FPLC), sendo o presidente da primeira e o comandante-chefe da segunda.
(2) Conforme art. 54.3(a)(b)(c)(d) do ER.
(3) De fato, neste modelo processual, que para alguns pode ser denominado de “processo de partes” e que se opõe ao inquisitory system, o ritmo da marcha é dado pelo embate travado entre os adversários. Há, portanto, uma espécie de “duelo civilizado” e que é protagonizado, exclusivamente, pelas partes. Nesse cenário, o juiz se posta como mero árbitro, incumbindo-lhe zelar pelo fiel cumprimento das regras do jogo. Não interfere na luta, a não ser para restabelecer a ordem. Ver, nesse sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini. “A iniciativa instrutória do juiz no processo penal acusatório”. Revista Brasileira de Ciências Criminais 27/71, São Paulo: RT, ano 7, jul.-set. 1999 e, especialmente, a obra de DAMASKA, Mirjan R. The Faces of Justice and State Authority, New Haven: Yale University, 1986.
(4) Expressão cujo sentido e alcance não se equipara ao chamado “processo inquisitório” em contraposição com o “processo acusatório”. GRINOVER, op. cit.
(5) É o que dispõe o art. 64.6(d) do ER: “...o Juízo de Julgamento em Primeira Instância poderá, se necessário: (...) d) ordenar a apresentação de provas adicionais às reunidas antes do julgamento ou às apresentadas no decurso do julgamento pelas partes.”
(6) É o que dispõe o art. 67.2 do ER: “Além de qualquer outra revelação de informação prevista no presente Estatuto, o Procurador comunicará à defesa, logo que possível, as provas que tenha em seu poder ou sob o seu controle e que, no seu entender, revelem ou tendam a revelar a inocência do acusado ou a atenuar a sua culpa, ou que possam afetar a credibilidade das provas da acusação. Em caso de dúvida relativamente à aplicação do presente número, cabe ao Tribunal decidir.”
(7) “O Procurador poderá: (...) e) concordar em não divulgar, em qualquer fase do processo, documentos ou informação que tiver obtido, com a condição de preservar o seu caráter confidencial e com o objetivo único de obter novas provas, a menos que quem tiver facilitado a informação consinta na sua divulgação.”
(8) Disponível em: http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp? (acesso em 18.07.2008)
Marcos Alexandre Coelho Zilli
Mestre e doutor em Direito Processual; professor doutor de Processo Penal na Faculdade de Direito da USP e coordenador do Departamento de Relações Internacionais do IBCCRIM
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. Os bons ventos de Haia. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 16, n. 190, p. 13-14, set. 2008.
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