O legislador brasileiro, na tentativa de recrudescer as normas de trânsito visando a diminuição de acidentes envolvendo motoristas alcoolizados, acabou por criar uma teratologia legislativa e que vem gerando inúmeras prisões ilegais ao redor de todo o país.
Para se chegar a esta conclusão, necessário se faz desmistificar o conteúdo do dispositivo previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97), com a redação dada pela Lei 11.705/08, que instituiu o que a imprensa passou a chamar de Lei Seca.
Para tanto, cumpre reproduzir o texto da norma, antes e depois da inovação legislativa, como feito a seguir:
Antes da Lei 11.705/08: Artigo 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.
Depois da lei: Artigo 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.
Da mera leitura comparativa do texto do artigo 306 do CTB, antes e depois da Lei 11.705/08, pode-se perceber que o legislador transformou a conduta de conduzir veículo automotivo sob a influência de álcool (na quantidade igual ou superior a 6 decigramas por litro de sangue) em crime de perigo abstrato, ou seja, retirou-se da elementar do tipo penal a necessidade que o condutor esteja expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.
Não obstante o aplauso de toda imprensa e de boa parte da opinião pública, segundo pesquisas divulgadas amplamente, a inovação legislativa nesse sentido não pode prosperar, uma vez que o artigo 306, como está redigido, não é compatível com o sistema penal e os princípios constitucionais vigentes.
Diz-se isso porque o dispositivo legal em análise, ao punir, criminalmente, o condutor apenas e tão-somente pelo fato dele estar dirigindo sob o efeito de álcool, cria uma presunção de culpa do agente, sem que ele tenha ofendido nenhum bem jurídico tutelado pelo Direito Penal.
Essa presunção vai de encontro ao regime jurídico-penal pátrio, alicerçado na culpabilidade do agente, como base da responsabilidade penal. A nova lei, em verdade, estabelece a responsabilidade penal objetiva, pois o simples ato de dirigir sob efeito de álcool é punido criminalmente, sem que nenhuma conseqüência dele advenha, pois nem mesmo o risco potencial da conduta é avaliado, como era na redação anterior da norma.
A norma, como está redigida, fere o princípio da lesividade, como bem expõe o penalista Rogério Greco: “O Direito Penal só pode, de acordo com o princípio da lesividade, proibir comportamentos que extrapolem o âmbito do próprio agente, que venham atingir bens de terceiros, atendendo-se, pois, ao brocardo nulla lex poenalis sine injuria” (In: Direito Penal do Equilíbrio. Niterói/RJ: Impetus, 2005, p. 90).
Essa postura do legislador decorre de um movimento mais amplo que pode ser identificado na sociedade como “Movimento da Lei e da Ordem”, movimento este que, infelizmente, ganha corpo dia após dia, buscando irracionalmente a obtenção de normas e de condutas cada vez mais repressivas ao indivíduo, cassando, aonde e como puder, as liberdades individuais.
Não que se defenda a “liberdade” de dirigir alcoolizado, longe disso, mas o que deve ser assegurado é o direito da sociedade de somente ser reprimida criminalmente por condutas que outros ramos do Direito não possam satisfatoriamente conter, eis o cerne do princípio da subsidiariedade do Direito Penal, fazendo com que ele seja entendido como a ultima ratio da intervenção do Estado.
No caso da conduta descrita no artigo 306 do CTB é evidente que a infração administrativa prevista no artigo 165 do mesmo diploma legal já é suficientemente dura na repressão contra quem dirigir alcoolizado, pois tal conduta implica pesada multa (atualmente de R$ 957,20) e a suspensão do direito de dirigir por 12 meses, além, é claro, da apreensão do veículo.
Um exemplo do absurdo que é penalizar criminalmente o condutor que dirige normalmente sob o efeito de álcool é demonstrado eficazmente por Millôr Fernandes, em artigo publicado na revista Veja de 03 de setembro de 2008, quando o escritor relata que, em decorrência da chamada Lei Seca, um médico que tenha bebido dois cálices de vinho no almoço e esteja dirigindo seu carro para o hospital fazer uma cirurgia cardíaca em um paciente, de urgência, poderá ser preso e seu paciente morrer, simplesmente porque ele (o médico), consumiu um produto, saudável quando consumido moderamente, que pode ser licitamente adquirido por qualquer pessoa maior de dezoito anos.
Ainda sobre este aspecto, pesquisa recente realizada na Inglaterra e divulgada pela BBC Brasil, demonstrou que a troca de mensagens de texto pelo celular na direção atrapalha mais os motoristas do que se estivessem sob o efeito de álcool ou drogas. Seria o caso de punir criminalmente e levar para cadeia quem manda ou lê mensagem de celular dirigindo? Tenho certeza que não, o que só demonstra o quão desarrazoada é a norma em discussão.
Também alguns doutrinadores vêm defendendo em seus artigos acerca do tema que a nova redação do artigo 306, ao fixar quantidade ínfima de álcool no sangue para configurar o crime, feriu o princípio constitucional da razoabilidade e da proporcionalidade ao não prever um grau mínimo de tolerância compatível com a realidade dos estudos científicos que indicam o grau etílico a partir do qual direção e ingestão de álcool não são admissíveis.
Ressalte-se, por oportuno, que alguns aspectos da constitucionalidade desta Lei que alterou o artigo 306 do CTB já estão sub judice no Supremo Tribunal Federal (ADI 4.103-7, Relator Ministro Eros Grau), em razão de ação ajuizada pela Associação Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento. Sobre o tema específico analisado no presente artigo, o penalista Luiz Flávio Gomes já escreveu, com precisão, esclarecendo:
“Um grave equívoco que deve ser evitado consiste em prender em flagrante o sujeito todas as vezes que esteja dirigindo com seis decigramas ou mais de álcool por litro de sangue (0,3 no bafômetro – que equivale a dois copos de cerveja). A existência do crime do artigo 306 pressupõe não só o estar bêbado (sob a influência do álcool ou outra substância psicoativa), senão também o dirigir anormalmente (em zig-zag, v.g.). Ou seja: condutor anormal (bêbado) + condução anormal (que coloca em risco concreto a segurança viária).
Não se pode nunca confundir a infração administrativa com a penal. Aquela pode ter por fundamento o perigo abstrato. Esta jamais. O Direito penal atual, fundado em bases constitucionais, é dotado de uma série de garantias. Dentre elas está a da ofensividade, que consiste em exigir, em todo crime, uma ofensa (concreta) ao bem jurídico protegido. Constitui grave equívoco interpretar a lei seca "secamente". Não há crime sem condução anormal. A prisão em flagrante de quem dirige normalmente é um abuso patente, que deve ser corrigido prontamente pelos juízes.
Em síntese: quem está bêbado (com qualquer quantidade de álcool no sangue, com menos ou mais que seis decigramas) mas não chega a perturbar a segurança viária, não está cometendo crime. Logo, não pode ser preso em flagrante. O agente, nesse caso, sofre as conseqüências administrativas previstas no artigo 165 do CTB (multa, suspensão da habilitação etc.), mas não pode ser preso em flagrante, não há que se falar em fiança etc. Claro que o carro fica apreendido até que um terceiro, sóbrio, venha a conduzi-lo. Mas nem sequer é o caso de se ir à Delegacia de Polícia.” (destacou-se) [GOMES, Luiz Flávio. Lei seca (Lei nº 11.705/2008). Exageros, equívocos e abusos das operações policiais. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1842, 17 jul. 2008]
O que se pode concluir, portanto, é que, mesmo com a nova redação dada pela Lei 11.705/08 ao delito previsto no artigo 306 do CTB, não irá se configurar o crime e, por conseqüência, não poderá ir preso em flagrante o agente, quando não se verificar que a condução do veículo pelo mesmo estava, ainda que potencialmente, causando risco à incolumidade de outrem.
É o caso, por exemplo, do condutor que, dirigindo sob a influência de álcool, causa um acidente (sem lesões, pois haveria crime mais grave), ou dirige em zigue-zague, faz ultrapassagens ou manobras perigosas, tais como: “cavalo de pau”, “canta” pneus, passa próximo a outros veículos ou pessoas. Aí sim haveria a configuração do delito do artigo 306, CTB.
Para finalizar, é de se destacar que cumpre aos juízes e não aos policiais, imprensa ou opinião pública, interpretar a legislação vigente, e o que se espera desses mesmos juízes é que interpretem a lei diante da técnica jurídica, pois se assim for feito, esta norma não deverá e não poderá levar a prisões arbitrárias ou condenações criminais.
Por Paulo Luciano Maia Marques : é juiz de Direito da Comarca de Jucurutu (RN).
Revista Consultor Jurídico, 23 de setembro de 2008
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