Mateus Ciochetta Minuzzi[*]
Sumário
INTRODUÇÃO; 1 O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA; 2 O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL E O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA; 3 DO ENTENDIMENTO ADOTADO PELOS TRIBUNAIS; CONCLUSÃO; REFERÊNCIA.
Resumo
Existe no direito penal brasileiro forte discussão sobre a aplicabilidade, ou não, do Princípio da Insignificância ou Bagatela ao crime de Posse de Drogas para Uso Pessoal. Correntes doutrinárias divergem sobre tema. Além do mais, parcela de juristas e doutrinadores defendem a inconstitucionalidade do art.
28 da Lei
11.343/06 (Lei de Drogas), fundamentando que tal fragmento normativo ofende o princípio da intimidade e vida privada, direito expressamente previsto no artigo
5º,
X, da
Constituição Federal e, por conseguinte, o princípio da lesividade, valor basilar do direito penal.
Este trabalho teve como objetivo principal conhecer o entendimento dominante nos tribunais brasileiros sobre a aplicação do Princípio da Insignificância ao crime de posse de drogas para uso pessoal. Para tanto, baseia-se em jurisprudências das cortes jurisdicionais.
Os tribunais, por entenderem que não é a quantidade de drogas que caracteriza o crime em comento, mas sim o fator de que a utilização de drogas constitui situação de perigo e dano à sociedade vem, a muito, adotando o entendimento de que é inaplicável o Princípio da Insignificância ao crime em comento.
Introdução
O crime de posse de drogas para consumo pessoal, previsto no art.
28 da Lei
11.343/06, enfrenta forte discussão no mundo jurídico. Parte de doutrinadores entende que se trata de hipótese clara de inconstitucionalidade.
Para a outra parte, corrente dominante nos tribunais brasileiro, não há que se falar em inconstitucionalidade do crime do art. 28, posto que este encontra-se em consonância com a
Constituição Federal de 88.
Para estes pensadores e aplicadores do direito, o legislador entendeu por bem punir o agente que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, visando à proteção e pacificação social, entendendo-se que a utilização de drogas constitui situação de perigo e dano à sociedade, seja pela propagação do vício, seja pela indução à prática de outros delitos, evidenciando-se a existência de lesividade da conduta.
1. O princípio da insignificância ou bagaela
O vocábulo “
princípio”, derivado do latim:
principium significa:
origem, começo[1]. Em sentido geral ou vulgar é empregado para exprimir o começo, ou o primeiro instante em que as pessoas ou coisas começam a existir. E em definição, é aquele momento em que se faz uma coisa pela primeira vez ou se tem origem.
Para Aristóteles tratava-se de premissa maior de uma demonstração. Nesta mesma linha, Kant deixou consignado que princípio é toda preposição geral que pode servir como premissa maior num silogismo.
Robert Alexy[2], em sua obra
Teoria dos Direitos Fundamentais menciona que os princípios são
[...] normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas [...]
Hunberto Ávila[3], in Teoria dos Princípios, assenta que
[...] Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção [...]
Entre outros, consagra-se o Princípio da Insignificância ou Bagatela, o qual é o objeto principal deste trabalho.
Assim, para melhor se entender, cabível expor o que é, ou o que diz o Princípio da Insignificância ou Bagatela no direito penal brasileiro.
[...] consiste na afirmação de que lesões mínimas, de parca significância, aos bens jurídicos tutelados, as quais não chegam a legitimar com proporcionalidade e razoabilidade a aplicação das severas e estigmatizastes sanções penais, tornam o fato atípico, impedindo, portanto, a atuação desse ramo sancionatório do Direito.
Trata-se de concepção que se assemelha à frase atribuída a Confúcio, a qual se tornou popular, de que ‘não se deve usar canhões para matar mosquitos’.
Em fim, para que uma conduta, ainda que formalmente típica, adquira foros de relevância jurídico penal capaz de ensejar a aplicação de sanções dessa natureza é necessário que ela tenha produzido alguma lesão ou ao menos perigo de lesão considerável a bens jurídicos tutelados [...]
Já
Ney Moura Teles, em obra doutrinária, aduz que o Princípio da Bagatela se refere ao tratamento adequado a lesões insignificantes, “
aquelas que ao Direito Penal, por sua natureza limitada, por seus objetivos tutelares, não interessa proibir, dada sua insignificante lesividade”
[5].
Da obra
Princípios Básicos de Direito Penal de
Francisco de Assis Toledo, extrai-se que segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas
[6].
Em suma, o Princípio da Bagatela rege que o Direito não deve se importar com lesões (concretas ou presumidas) mínimas aos bens jurídicos tutelados.
A punição, para ser justa, deverá ser razoável e proporcional à lesão causada pela prática da conduta ilícita. Por exemplo, o mendigo que furtou um biscoito de uma padaria para alimentar-se não deve, ou não deveria, responder da mesma forma que aquele agente que furtou um automóvel.
Necessária uma análise minuciosa das circunstâncias de cada caso concreto. Se a conduta, por mais que preencha os elementos do tipo penal, não lesar o bem jurídico, não se revestir de relevância jurídica, desnecessária é a represália penal (
ultima ratio). Qual a relevância em punir penalmente o mendigo que furtou o biscoito para saciar sua fome? É proporcional e razoável condená-lo a uma pena de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão
[7]? É nessa visão que deve ser entendido e aplicado o princípio em comento.
2. O crime de posse de drogas para uso pessoal e o princípio da insignificância ou bagatela
Após explanação do conceito do Princípio da Insignificância ou Bagatela questiona-se se é justo (leia-se: razoável e proporcional) reprimir penalmente o usuário de drogas que traz consigo pequena quantidade de maconha, por exemplo, para uso pessoal.
Para tanto, veja-se o que dispõe a atual redação do artigo
28, da Lei
11.343/06
[8]:
[...] Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo [...]
Como se vê, o texto legal descreve a conduta daquele que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, não fazendo qualquer limitação de ordem quantitativa do objeto material.
Em uma interpretação literal da norma, não importa a quantidade de droga que o sujeito esteja portando, se ínfima ou expressiva. Para a configuração do tipo incriminador basta que ele esteja portando droga para seu consumo; que o usuário de drogas traga consigo uma trouxinha de maconha, por exemplo.
Como bem expõe
Cristiano Avila Morona, “
no Direito Penal de Drogas, pune-se o consumo com vista à evitação de um futuro e incerto perigo a abstração geradora dessa inaferível expansibilidade do consumo”[9].
Guilherme de Souza Nucci[10] explica que a aplicação do princípio da insignificância é inaceitável no contexto do crime de posse de entorpecente para consumo próprio:
[...] Crime de bagatela: em tese, seria viável, neste contexto, a aplicação do princípio da insignificância, afastando-se a tipicidade quando a quantidade da droga apreendida fosse mínima. Entretanto, pela atual disposição legal, não nos soa mais razoável que assim se faça. O delito de porte de drogas para consumo próprio adquiriu caráter de infração de ínfimo potencial ofensivo, tanto que as penas são brandas, comportando, inclusive, mera advertência. Por isso, o ideal é haver, pelo menos, a aplicação de sanção amena. Por menor que seja a quantidade de tóxico. Evita-se, com isso, o crescimento da atividade do agente, podendo tornar-se traficante ou viciado [...]
Nesta ótica, admitir a aplicação do Princípio da Insignificância caracterizaria a descriminalização das condutas previstas neste tipo incriminador.
3. Do entendimento adotado pelos tribunais
O
Superior Tribunal de Justiça – STJ - vem reiteradamente decidindo que a pequena quantidade de drogas faz parte da própria essência do delito
[11], classificando o crime do art. 28 da Lei de Drogas como de perigo abstrato ou presumido
[12], por atingir a saúde e a incolumidade pública. O Ministro
Og Fernandes, ao relatar o
RHC n.º 34.466/DF[13], asseverou que
“a utilização de drogas constitui situação de perigo e dano à sociedade, seja pela propagação do vício, seja pela indução à prática de outros delitos, evidenciando-se a existência de lesividade da conduta”.
Para
Napoleão Nunes Maia Filho[14], Ministro da 5.ª Turma do STJ, “
a posse ou guarda de pequena quantidade de substância entorpecente não afasta o perigo à coletividade e à saúde pública, sendo indiferente a quantidade de droga apreendida, já que esta é circunstância da própria essência do delito”.
Da mesma forma, ao relatar o
HC n. 158.955/RS[15], entendeu que “
a pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do crime de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006), não afasta a tipicidade da conduta".
Ressaltou ainda que a “Lei de Drogas não cuida apenas de proteger a saúde do usuário, mas sim o bem estar de toda a coletividade e a saúde pública, as quais se encontram vulneráveis com a circulação das drogas, a qual é uma das principais portas para a criminalidade e violência”.
A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça Gaúcho, a qual tem a competência exclusiva para o julgamento dos processos por crime de entorpecentes, vem seguindo à risca o entendimento do STJ. É a jurisprudência da referida Câmara:
DROGAS. USO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA BAGATELA. INAPLICABILIDADE. Não se aplica o princípio da insignificância à hipótese do art. 28 da Lei nº11.343/06, uma vez que tal diploma não se destina a proteger apenas a saúde do usuário de drogas, mas o bem estar de toda a coletividade e a saúde pública, os quais se encontram em perigo com a circulação de tais substâncias. Apelo improvido. (Apelação Crime Nº 70051271534, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 06/02/2013). Grifou-se.
Ranolfo Vieira, Desembargador do Tribunal de Justiça Gaúcho, ao relatar a
Apelação n.º 70001391200[16], entendeu pela inaplicabilidade do princípio da insignificância, referindo que o texto legal não faz limitação de ordem quantitativa do objeto material. Para ele desimporta, à caracterização dos tipos penais descritos na lei antitóxicos, a quantidade da substância apreendida, pois a tipicidade está vinculada às propriedades da droga, ao risco social e à saúde pública.
O Supremo Tribunal Federal – STF – ainda não manifestou-se sobre a matéria.
No entanto, aguarda-se o julgamento, pelo Pretório Excelso, do
Recurso Extraordinário n.º 635.659, o qual alega-se violação ao artigo
5º, inciso
X, da
Constituição Federal. Tem por objeto a constitucionalidade do art.
28 da Lei
11.343/06.
Conclusão
Da análise doutrinária e jurisprudencial até aqui esplanada, conclui-se que os Tribunais veem decidindo pela impossibilidade da aplicação do Princípio da Bagatela ou Insignificância ao crime de Posse de Drogas para Consumo Pessoal, previsto no art. 28 da Lei de Drogas, entendendo que não é quantidade de drogas que determina o tipo penal, mas sim o uso desta substância.
A utilização de drogas constitui situação de perigo e dano à sociedade, seja este de forma concreta ou abstrata. A pequena quantidade de entorpecente encontrada em poder do usuário, mesmo que ínfima (um ‘baseado’), é a essência do delito.
Defende-se que se admitida tal aplicação, estará se descriminalizando a conduta tipificada no art. 28 da Lei de Drogas, deixando a sociedade e a saúde pública mais vulnerável do que já são, seja pela propagação do vício, seja pela indução à prática de outros delitos.
Referências
- ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2001.
_______
Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. In
Diário Oficial da Uniãoem24/8/2006. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm> Acesso em 12 ago. 2013.
- CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Delegado de Policia e Aplicação do Princípio da Insignificância. Disponível em: Acesso em: 19 jul. 2013.
- MARONNA, Cristiano Avila. Drogas e consumo pessoal: a ilegitimidade da intervenção penal. Boletim do IBCCRIM. Ed. Especial. Outubro/2012. INSS 1676-3661.
- NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
- TELES, Ney Moura. Direito Penal. Volume I. São Paulo: Atlas, 2004.
- TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 1994.
[2]ALEXY, Robert.
Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2001.
[3] Ávila, Humberto.
Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6. Ed
. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 78.
[5] TELES, Ney Moura.
Direito Penal. Volume I. São Paulo: Atlas, 2004, p. 239.
[6] TOLEDO, Francisco de Assis.
Princípios Básicos de Direito Penal. 5. Ed
. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 133.
[7] Art.
155 do
Código Penal: Subtrair para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena – Reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
[8] BRASIL,
Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. In
Diário Oficial da Uniãoem24/8/2006. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm> Acesso em 12 nov. 2013.
[9] MARONNA, Cristiano Avila.
Drogas e consumo pessoal: a ilegitimidade da intervenção penal. Boletim do IBCCRIM. Ed. Especial. Outubro/2012. INSS 1676-3661. P. 4.
[10] NUCCI, Guilherme de Souza.
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas.3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 305.
[16] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Apelação n.º 70001391200.1. Câmara Criminal. Relator: Ranolfo Vieira. Julgado em 04/10/2000. Disponível em:. Acesso em: 14 ago. 2013.
[*]Mateus Ciochetta Minuzzi - Acadêmico do VI Semestre do Curso de Direito da
Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões – URI – Campus Santiago.
