Conheça abaixo a decisão de primeira instância da Justiça paraibana, reconhecendo a denominada "progressão virtual" de execução de pena:
Processo nº 0180001400
PRESO PROVISÓRIO – Pedido de progressão – Incidência de princípios constitucionais – Afastamento das regras de competência – Parecer favorável do MP – Presença de requisitos – Aproveitamento do pedido – Concessão da Progressão Virtual da Pena – Força normativa da Constituição.
- É de se deferir o sentido do pedido, mudando-se o “status libertatis” do réu, quando preenchidos os requisitos necessários, face a prevalência dos princípios constitucionais, configurando-se a hipótese de Progressão Virtual da Pena, em face da força normativa da Constituição.
Vistos, etc.
Requer o preso provisório F.J.S., a concessão de Progressão do Regime Fechado, para o Semiaberto, em sede de delito previsto no art. 14, da Lei 10. 826/2003.
Manifestou-se o Ministério Público pelo deferimento do pedido, dizendo que o pleiteante possui os requisitos.
É o relatório. Decido.
O réu se encontra detido, em razão de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, há 11 (onze) meses. Se condenado fosse, a pena prevista em abstrato para o delito imputado, seria fixada entre 02 (dois) e 04 (quatro) anos, de reclusão, e multa.
São casos como o ora em análise, que concorrem para agravar o Sistema Carcerário Nacional. Hoje, a massa carcerária supera a cifra de mais 450.000 (quatrocentos e oitenta mil) presos. Já somos a quarta maior população carcerária do mundo, os dados são do International Center for Prison Studies, ficando atrás apenas dos EUA, China e Rússia. Ainda temos mais de 500.000 (quinhentos mil) mandados de prisão para cumprir, significando que se porventura cumpríssemos todos os mandados de prisão em aberto, teríamos a explosão do nosso já caótico Sistema Carcerário.
Uma das variantes que concorrem para o agravamento da questão carcerária no nosso País é a superlotação. E o presente caso, conspira nesse sentido. Enquanto a população carcerária cresce em progressão geométrica, o Estado age aritmeticamente atuando na questão.
O acervo de instrumentos utilizados pelo Estado para enfrentar este problema, tem-se mostrado aquém do satisfatório. Assim, pouco tem adiantado o esforço na produção legislativa de institutos despenalizadores, nem a iniciativa de um discurso voltado para uma maior aplicação das penas restritivas de direitos. Até porque, o alcance destas, é limitado a um raio restrito de delitos que impedem a sua maior aplicação.
Destarte, as penas privativas de liberdade continuam sendo a principal resposta para combater a transgressão criminal. Há um culto a pena privativa de liberdade em nosso País. Ai, a gênese para o problema da superlotação carcerária.
No Sistema Carcerário há dois tipos de presos. Os presos definitivos e os presos provisórios. Aqueles sob a competência do juízo das Execuções Penais. Estes, do juízo processante determinante da prisão cautelar ou em face do juízo para quem for distribuído o feito, com exceção das execuções penais, em se tratando de prisão em flagrante.
A competência do juízo das Execuções Penais nasce com a condenação definitiva. A partir daí, a vida do apenado dentro do sistema é responsabilidade sua. Em se tratando dos presos provisórios, a autoridade competente é a que determinou a prisão ou aquele para quem for distribuído o procedimento, em se tratando de prisão em flagrante. Para o juízo das Execuções Penais, no caso dos presos provisórios, só há o registro da prisão, em termos de uma Guia Provisória, que nada mais é do que um mero registro de que aquele indivíduo, acusado de transgredir a ordem penal, encontra-se recolhido em uma das unidades prisionais.
E é essa vivência de regimes diferenciados dentro do sistema carcerário, que dividem os presos em definitivos e provisórios, mais uma variante que reflete na questão da superlotação. Aqui, o problema é gerado quando os presos provisórios ficam indefinidamente detidos. Quando as prisões de natureza cautelar, quer seja a prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de sentença de pronúncia ou prisão decorrente de sentença condenatória de 1º. Grau, mas passível de recurso, acaba, por alguma deformação do sistema, gerando prisões duradouras, soando, aquela prisão provisória, como uma antecipação de pena. Nesta configuração, o preso provisório acaba suportando todos os ônus de um recolhimento definitivo.
Tal situação tem gerado grandes transtornos para todo o sistema carcerário, incluindo as Execuções Penais. Uma vaga provisoriamente preenchida ocupa o lugar de um preso definitivo. Se a prisão provisória perdura, o problema se agrava, pois além da ocupação indevida, gerando o problema da falta de vagas no sistema, há o desrespeito a direitos fundamentais do cidadão preso provisoriamente.
Objetivamente, toda essa problemática não é tão sentida pelo juízo processante. Ao decretar uma das formas de prisão provisória ou protrair a prisão em flagrante sob a sua responsabilidade, sem a devida análise, responde a uma eventual necessidade do processo. E a partir daí, tem afastada todas as conseqüências secundárias dos seus atos. A questão agora irá refletir integralmente sobre o juízo das Execuções Penais, que é quem “gerencia”, perante o Poder Judiciário, o sistema carcerário.
Para o juízo das Execuções Penais restará à administração de um problema. Que ficará maior na medida em que a prisão provisória se perpetua. O primeiro problema é a administração de regimes diversos dentro do sistema carcerário. Tal hipótese gera um vácuo de poder. Pois, os presos provisórios dirigem suas súplicas e pleitos ao juízo das Execuções Penais, que nada pode fazer, já que estão vinculados ao juízo processante. Segundo, é problema porque não há a divisão dos presos, levando-se em conta a diferença entre os regimes provisórios e definitivos. Apesar, da Lei das Execuções Penais assim prevê, desde 1984, quando entrou em vigor. No entanto, por circunstâncias estruturais, tal previsão é letra morta.
Outra parte do problema, também sentido eminentemente pelo juízo das Execuções Penais, em razão de ser este quem mais de perto lida com o Sistema Carcerário, é a já mencionada superlotação. E em se tratando dos presos provisórios, há o esvaziamento de seus direitos, pois pela letra fria da lei, não tem o Juízo das Execuções competência sobre eles. Restando-lhes, aguardar as decisões do juízo processante. Para sentirmos o tamanho do problema, temos que de 30 a 40% dos presos no sistema carcerário nacional são provisórios.
É inegável que há uma cultura de valorização da pena privativa de liberdade. Talvez, como resposta a excessiva violência que vivenciamos, tem vigorado a cultura do “teje preso”. O reflexo é a superlotação, é a convivência indevida entre presos provisórios e definitivos, é a prisão por tempo indeterminado dos recolhidos provisoriamente, com claros desrespeitos a preceitos fundamentais.
O juízo processante não sente tais agruras. Pois, na definição das competências, cabe ao juízo das Execuções Penais a supervisão e a lida com o Sistema Carcerário. Aquele decreta a prisão provisória ou administra sob o seu juízo uma prisão em flagrante, e afasta de si o problema. E afasta mais ainda, quando o juízo processante fica em uma Comarca e o preso provisório em outra. Claro que as prisões provisórias estão no âmbito dos possíveis atos a serem utilizados no decorrer de um processo. Mas é inegável que tem ocorrido distorções. E sempre em detrimento dos recolhidos. Geralmente, de poucas condições. Aliás, esta é a regra do nosso Sistema Carcerário. População constituída por pessoas de baixa renda, pouquíssima ou nenhuma escolaridade, de perfil jovem e pele parda ou escura. São estas as características dos nossos presos.
O uso indevido das prisões provisórias, ou os vícios gerados a partir das legitimamente decretadas, têm colaborado para o estrangulamento do sistema carcerário, pois concorre para a superlotação, uma das principais chagas desse sistema. Ademais, há evidentes violações a direitos fundamentais de tais presos.
Assim, as prisões provisórias que se protraem consideravelmente no tempo, soam como antecipação de pena. O que veda o nosso sistema constitucional. As penas privativas de liberdade têm que advir de sentenças condenatórias transitadas em julgado. Não pode a prisão de natureza cautelar se perpetuar indefinidamente, fruto de um processo sem fim, de feições kafkanianas, cuja definição nunca chega e o sujeito experimenta as deformações de um sistema que viola todos os direitos do cidadão, em evidente desrespeito ao princípio da legalidade estrita. Lembremos as lições de Luigi Ferrajoli, que leciona “que somente a lei penal, na medida em que incide na liberdade pessoal dos cidadãos, está obrigada a vincular a si mesma não somente as formas, senão também, por meio da verdade jurídica exigida às motivações judiciais, a substâncias ou os conteúdos dos atos que a elas se aplicam”.
Além do que, tais prisões desafiam a duração razoável do processo, direito fundamental, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal. Não pode o Estado, que detém toda a estrutura e inegavelmente é parte hipersuficiente em relação ao réu, em regra os desprovidos de toda à sorte, como o perfil acima demonstra, arrastar uma acusação sem fim, por tempo que exceda o razoável. E qual seria este tempo? Como aferir esse comando que carece de densidade concreta? Ora, toda vez que a prisão provisória excedesse o tempo superior ao mínimo in abstrato da pena fixada para o delito, e já tivesse transcorrido período suficiente para uma possível progressão, se condenado já fosse, haveria a violação a duração razoável do processo. E se fossem dois ou mais os crimes imputados, a razoabilidade da duração, resultaria da soma dos mínimos das penas dos delitos imputados ou do mínimo do delito mais grave, encontrando-se, assim, o consequente lapso para o requisito objetivo de um pedido de progressão. Não é difícil encontrarmos no Sistema Carcerário, presos provisórios recolhidos há mais de dois anos, e com imputação de crimes de baixa gravidade.
Há ainda, a quebra do princípio da proporcionalidade - a prisão provisória não pode ser desproporcional e mais gravosa que a pena que seria efetivamente executada. E ela será sempre desproporcional quando o réu permanecer em regime mais gravoso do que aquele em que ele poderia estar se condenado já fosse.
Temos, também, a não observância ao princípio da humanidade da pena - o valor da pessoa humana impõe limites à quantidade e qualidade da pena. A prisão provisória indevida ou geradora de vícios representa uma medida aflitiva, o que proíbe a Constituição. A acusação indefinida e o período excessivo de privação da liberdade, são fatores de desestabilização do recolhido, de inquietações, que o coloca como provável elemento desencadeador de problemas dentro da unidade prisional. Ademais, tal constrição, acaba tendo um demérito mais acentuado em comparação ao delito praticado e ao bem jurídico tutelado.
Poderíamos também invocar, a quebra ao princípio da não culpabilidade ou da inocência. É indiscutível que a prisão definitiva só advém com a sentença penal condenatória transitada em julgado. A permanência do preso provisório em ambiente celular e de forma indefinida viola o preceito. Em atenção a este, a regra é responder a ação penal em liberdade. O Estado não pode impor uma prisão de natureza cautelar com caráter de definitividade para promover uma ação penal.
Igualmente, não se observa, o principio da dignidade humana - princípio fundante do Estado Democrático de Direito - que assegura e determina o contorno de todos os demais direitos. No caso, este assevera, que a prisão deve dar-se em condições que assegurem o respeito a dignidade - o que implica em proibição de excessos. Nada mais excessivo, do que uma constrição cautelar em razão de uma acusação permanente e indefinida.
Também é válido falar, em não observância ao devido processo legal. Pois, tais máculas deslegitimam o recolhimento provisório do cidadão, faltando o respeito às regras formais e materiais para fundamentar a prisão de natureza cautelar.
Poderia, ainda, se cogitar na quebra ao princípio da confiança, pois o réu ao responder a uma ação penal espera a aplicação de um procedimento fincado em bases legais, com observância de todo o procedimento garantido. O grau de desrespeito a direitos fundamentais, motivado por uma prisão cautelar sem fim, provoca o esgaçamento da legitimidade da ordem emanada da autoridade competente, concorrendo para a total desconfiança do réu na validade e legitimidade do sistema.
Assim, configurada uma prisão provisória com tais níveis de violações a preceitos constitucionais, nasceria para o juízo das Execuções Penais a possibilidade de interceder para se restaurar os preceitos fundamentais. Portanto, seria o caso de se avaliar a possibilidade de “progressão de regime” para tal preso provisório, uma vez configurado certos requisitos satisfatórios para o “benefício”.
O argumento de que o preso provisório não pode experimentar os benefícios ao alcance do preso definitivo, como a progressão de regime, em razão de sua condição provisória, é falho, não é válido, tanto moral, quanto politicamente. É um argumento insubsistente e de feições totalitárias, que só se levanta em face dos mais fracos. Nos Estados que professam tal prática, a máquina estatal só se impõe ou só aparenta ser forte aos filhos da má sorte. Promovendo uma "justiça seletiva", já que somente são atingidos, predominantemente, indivíduos oriundos de seguimentos sociais economicamente desfavorecidos, com menor capacidade intelectual, cultural e econômica e com menos condições, portanto, de exercer os seus direitos. Aos mais abonados, o sistema, não demonstra o mesmo ímpeto. Dessa forma, atuando com dois pesos e duas medidas, com a mão forte sobre os mais fracos e contemporizando os de maiores recursos, o Estado assume a tutela do direito penal do inimigo.
Não pode o Estado, em atenção ao princípio da Justiça, não garantir benefícios ao preso provisório e só fazer-lhe suportar as mazelas do sistema, por desídia do próprio Estado, quando tal preso, reúne condições para titularizar benefícios. Quem suporta o mal se credencia para o bem. E em um Estado Democrático de Direito, o mal será sempre a violação a preceitos fundamentais. A não observância das regras constitucionais postas.
Portanto, é poder-dever do juízo das Execuções Penais, configurando-se todo esse nível de violação à Ordem Constitucional, fazer valer as normas da Lei Maior, em detrimento das regras de competência, de estatura menor no ordenamento jurídico. Tal atuação é fruto do garantismo constitucional, que faz valer a aplicação da Constituição, deixando de ser letra fria, mera folha de papel, no dizer de Ferdinand Lassalle, para uma aplicação efetiva de seus preceitos.
No caso, configurada tal ordem de desvios, há de se aplicar a “progressão virtual da pena” e colocar o acusado em liberdade. A “progressão” haveria, pois cessaria o período de encarceramento. Havendo mudança no status libertatis do encarcerado. O caráter de virtualidade da pena está nos males então experimentados pelo preso, que suporta um nível de prisão cautelar com alto grau de desvios e desrespeitos a direitos fundamentais, protraindo-se no tempo, encarando-a como uma verdadeira pena.
Em face de tais considerações, e atento aos princípios constitucionais supra, afasto as regras de competência, para acolher o ideal apresentado no pedido inicial, que se traduz em mudança da situação atual do interno, pois, conforme assaz demonstrado, o preso é primário, tem bom comportamento, endereço certo, não há outras ações penais em seu desfavor, o delito é de pouca repercussão social e já está preso acerca de 11 (onze) meses, sob a acusação de um delito, cuja pena varia entre o mínimo de 02 (dois) anos e o máximo de 04 (quatro) anos e multa, ou seja, se condenado fosse, havendo a detração do período de encarceramento provisório, já teria tempo mais do que suficiente para pleitear a progressão de sua pena. No caso, presentes estão os requisitos subjetivos e objetivos para a nova medida.
Por fim, há de ser lembrado, que todo magistrado é Juiz de Garantias, sendo-lhe cobrado a defesa da Constituição, do Estado Democrático de Direito e de seus valores. É poder-dever de todo juiz assim se pautar, fazer valer a Lei Maior do País. Impor, a força normativa da Constituição, para lembrar Konrad Hesse.
Portanto, concedo a “Progressão Virtual da Pena” ao preso F.J.S., devendo o réu aguardar em liberdade o trâmite da ação penal a que responde, comparecendo a todos os atos processuais que intimado for, sob pena de revogação do benefício.
Cumpra-se. Atos devidos. Comunique-se ao juízo processante.
P. R. I.
Guarabira, 24 de abril de 2009.
Bruno César Azevedo Isidro
Juiz de Direito
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