Qual a finalidade da pena? Rios de tinta derramados por uma resposta. Teorias que chegaram ao nazismo foram ensaiadas e aplicadas. Se, todavia, colocarmos frente a frente nosso dilema com todas as experiências passadas, nenhuma resposta dará conta de nos satisfazer. Independentemente de que teoria seja adotada, indubitavelmente a pena é uma resposta dada em sofrimento para um mal causado. É a dor com mais dor. E, por outro lado, a pena é um instrumento de poder.
Os filósofos já ensaiaram muitas justificativas, na certeza de que uma explicação é necessária. A retribuição foi a primeira resposta encontrada na modernidade. Não uma paga com bases morais e religiosas, mas uma compensação em parâmetros legislativos, predeterminados. Ultrapassada a retribuição, ficou como avanço a independência entre o sistema penal e conceitos subjetivos ligados ao transcendente. E isso foi uma enorme contribuição para a humanidade que creditava aos deuses o direito de punir.
De então, a prevenção tomou conta de nosso imaginário e dele nunca mais se desalojou. Prevenção geral e prevenção especial, ou seja, para todos e para o próprio acusado. Para a sociedade, a pena teria uma dupla função: ou faz com que a coletividade tenha receio e calcule os malefícios da pena com relação ao ato criminoso ou reforça coletivamente valores eleitos como relevantes (teoria contemporânea). Noutras palavras – desestimulo ao ato proibido pela lei e estímulo aos valores adequados.
Ocorre que está mais que demonstrado não haver qualquer cálculo humano no qual a pena seria um vetor importante. Ao contrário. Ainda que haja aumento dos limites penais, a violência cresce, porque nem a pena, nem a perspectiva de ser processado, nem muito menos de ser condenado são, de fato, elementos inibidores. Uma multa, por exemplo, pode ter mais impacto do que a criminalização da conduta. Sociólogos e estudiosos de criminologia têm demonstrado (com rigor científico) serem outros valores sociais muito mais relevantes na vedação de um ato humano. Costume, família, clubes e escolas são milhares de vezes mais eficientes.
Sobraram duas possibilidades. A prevenção especial, negativa e positiva. Por estas teorias, a pena serve para neutralizar ou reformar o criminoso, respectivamente. A neutralização foi infelizmente conhecida da humanidade em manifestações de ódio político, racial, sexual e social. Milhões de pessoas foram exterminadas para que o “mal” fosse neutralizado, pura e simplesmente. O problema é quem escolhe o “mal” e o porquê. Uma vez mais, está demonstrado que há exército de substitutos para cada ser humano neutralizado, além de ser eticamente inaceitável. A morte, isolamento indefinido, mutilações, são exemplos de neutralização.
O que restou? A prevenção especial positiva que tem mais de duzentos anos de idade e que é abraçada pela legislação e doutrina brasileiras. Pune-se para recuperar. Equipes multidisciplinares devem atuar não no corpo, mas na alma do condenado. O mais interessante dessa hipótese é que, sem muita consciência, rompemos com aquele antigo pacto, exposto no primeiro parágrafo desse artigo. O Estado não tem o direito de penetrar na moral, personalidade ou credo de qualquer cidadão. O discurso medicalizante do direito retira parte da responsabilidade do jurista, fazendo migrar poder para a figura do técnico. Não só perniciosa estratégia, como sedutora.
O maior perigo da hipótese do “tratamento”, onde a cadeia vira uma espécie de hospital-escola, é que as penas passam a ser indeterminadas. O cidadão não é posto em liberdade quando expira o tempo da condenação: fica refém da fala médica, psicológica, assistencial. Ele somente poderá sair quando o técnico atestar sua “cura”. Tal procedimento rompe completamente com a previsibilidade penal, uma das mais caras garantias universais dos direitos humanos.
Então, ora bolas, para que serve a pena? Ao contrário do que se pensa, a pena não está voltada contra quem delinqüe e sim contra o Estado. Basta estudar história. A pena foi criada (e deveria servir) para que o arbítrio estatal fosse mitigado, impondo limites ao poder de perseguir, acusar e condenar. A pena está voltada como garantia e não como sofrimento, retribuição ou prevenção. Não há explicações melhores do que simplesmente afirmar que a pena é um instrumento de poder, de submissão. Mas, ainda assim, deve ter limite. Visualizar a pena como garantia é dificílimo para a sociedade nascida no caldo autoritário. Aliás, atualmente, a pena está sendo justificada como vingança, com a exposição latente de vítimas: isso é perigoso. Nunca acabou bem.
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