1. Considerações preliminares
A discriminadora Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, que, segundo sua ementa, “cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher” abusou na definição das espécies e quantidade de “violência doméstica e familiar” e, dentre outras, classificou as seguintes: violência física, violência psicológica, violência sexual, violência patrimonial e violência moral (art. 7º). No entanto, a despeito de toda essa elástica previsão, que tem natureza puramente programática, em seara criminal, esse novo diploma legal não trouxe nenhum acréscimo à definição da violência física, que preferimos denominar “lesões corporais domésticas”, ressalvada a cominação sancionatória que recebeu novos limites, mínimo e máximo.
Embora a consagração da denominada justiça consensual, por meio do procedimento preconizado pela Lei n. 9.099/95, não possa ser responsabilizada pelo grande aumento dessa modalidade de violência, não se pode negar que concorreu com boa parcela da “culpa”, principalmente devido à determinação constitucional de aplicar penas alternativas aos autores de infrações penais definidas como de menor potencial ofensivo, em sede de “transação penal”. Na verdade, mais que a obrigatoriedade da aplicação de penas não privativas de liberdade, a alteração da natureza da ação penal nos crimes de lesões corporais, condicionando-a à representação criminal do ofendido ou de seu representante legal (art. 88 da Lei n. 9.099/95), dificulta a punição dos autores desse tipo de infração, que, normalmente, no recesso dos lares, é praticado contra mulheres e crianças. Condicionar a punibilidade dessa espécie de “violência doméstica” à representação da vítima significa dificultar-lhe o alcance da tutela penal, na medida em que, quando não por outras razões, pela simples coabitação com o agressor (normalmente mais forte, quase sempre temido ou respeitado), a vítima não tem coragem nem independência suficientes para manifestar livremente sua vontade de requerer/autorizar a coerção estatal.
2. Impropriedades terminológicas e bem jurídico tutelado
Violência doméstica outra coisa não é senão uma modalidade especial de lesão corporal leve. Não é, por certo, a agravação da sanção cominada, aleatoriamente ou não, que torna a infração penal mais ou menos grave, como podem interpretar alguns, mas, certamente, a sua gravidade está diretamente relacionada com os efeitos, resultados ou, mais especificamente, com os danos que causa ou pode causar ao bem jurídico ofendido. Em outros termos, é a lesividade ou o potencial lesivo que traz em seu bojo que autoriza o reconhecimento da real gravidade de uma infração penal. Aliás, os próprios limites, mínimo máximo, que foram desproporcionalmente alterados, também autorizam interpretá-la como lesão leve, pois a despeito da elevação exagerada do limite máximo, trouxe, ao mesmo tempo, seu limite mínimo para três meses de detenção, qual seja, o mesmo do caput do art. 129.
No entanto, nesta infração penal sui generis dois fatores aleatórios são os verdadeiros definidores senão da gravidade da conduta incriminada, pelo menos da sanção cominada, quais sejam: (a) de um lado, os sujeitos passivos da conduta incriminada, e (b) de outro lado, o vínculo decorrente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. Por essa razão, certamente, é que Rogério Sanches(1) afirma: “Está clara a preocupação do legislador em proteger não apenas a incolumidade física individual da vítima (homem ou mulher), como também tutelar a tranquilidade e harmonia dentro do âmbito familiar. Manifesta o agente, nesses casos, clara insensibilidade moral, violando sentimentos de estima, solidariedade e apoio mútuo que deve nutrir para com parentes próximos ou pessoas com quem convive (ou já conviveu).” Na verdade, o bem jurídico protegido por essa figura típica, não se limita àintegridade corporal e a saúde da pessoa humana (incolumidade e normalidade fisiológica e psíquica), mas abrange também, fundamentalmente, a harmonia, solidariedade, respeito e dignidade que orientam e fundamentam a célula familiar.
Esse novo tipo penal, aparentemente simples, apresenta mais complexidade, dogmaticamente falando, do que se pode imaginar, a começar pelo nomen iuris, violência doméstica, distinto das demais figuras contidas no mesmo art. 129, que se referem, todas, a lesões corporais, de uma ou outra gravidade, mas sempre lesões corporais. No entanto, o preceito primário contido no novo § 9º refere-se à “lesão praticada”, e não à “violência praticada”. Há, inegavelmente, um descompasso entre o nomen iuris e a descrição da conduta no preceito primário. Em nosso entendimento, essa opção do legislador apresenta certa impropriedade técnica, que, embora não seja inédita, não deixa de ser inadequada, na medida em que se presta a equívocos e divergências interpretativas, especialmente quando se tem claro, ao contrário do que imaginava a velha doutrina, que o termo “violência” não é sinônimo de “lesão corporal”. Na verdade, “violência” tem significado mais abrangente do que “lesão corporal”, como demonstraremos adiante.
A novel figura recebeu a seguinte descrição: “Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade” (§ 9º). Convém destacar que referida tipificação não foi criada ou elaborada pela Lei Maria da Penha, que se limitou a alterar a respectiva sanção penal da disposição que já existia desde 2004 (Lei n. 10.886/2004), mantendo, por sua vez, intacto o preceito primário.
3.Violência doméstica e vias de fato
Considerando que a conduta tipificada limita-se a criminalizar a lesão, que outra coisa não é senão a lesão corporal leve, eventuais vias de fato, por si sós, não configuram esta infração penal. Vias de fato, segundo doutrina e jurisprudência, caracterizam-se pela prática de atos agressivos, sem animus vulnerandi, dos quais não resultem danos corporais. Aliás, é exatamente a inexistência de lesões corporais, aliada à ausência de animus leadendi, que caracteriza a ofensa como vias de fato. Em outros termos, pode-se considerar vias de fato a ação violenta contra alguém com a intenção de causar-lhe um mal físico, sem, contudo, feri-lo. Em síntese, para as pretensões da Lei Maria da Penha, que discrimina o tratamento dispensado à mulher, “vias de fato” efetivamente pode representar uma violência (aliás, é uma violência não apenas contra a mulher), mas não tipifica o crime de violência doméstica, nos termos em que esta foi insculpida no parágrafo 9º do art. 129 do Código Penal, sob pena de se violentar o princípio da tipicidade estrita. Esse aspecto somente poderá ser resolvido de lege ferenda.
Essa não-abrangência das “vias de fato” na criminalização das lesões corporais domésticas coloca em destaque a deficiência e a insuficiência desse novo tipo penal, que, para atender às aspirações dos movimentos sociais referidos, mereceria outra redação, mais abrangente, mais técnica e menos excludente.
4. Local da infração penal como elementar típica implícita
A descrição típica, que tem o objetivo declarado de coibir a violência praticada no interior dos lares, não é clara quanto ao local em que tal infração pode ser praticada. Seu conteúdo descritivo permite a interpretação segundo a qual, havendo a relação normativa exigida pelo tipo penal entre sujeito ativo e sujeito passivo, eventual lesão leve praticada pode ser definida como “violência doméstica”. Mas as coisas não são tão simples assim. Com efeito, afora o nomen iuris “violência doméstica”, explícito no tipo penal, e a relação exaustiva das pessoas que podem ser sujeito passivo desse crime, deve-se destacar que o crime pode ser praticado “prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade”, elementar normativa que tem aplicação suplementar. Essa confusa redação autoriza, em outros termos, a admitir como sujeito passivo dessa infração não apenas aqueles elencados expressamente no tipo penal, mas também outros, desde que haja prevalecimento, por parte do agente, das relações mencionadas na descrição típica.
Assim, acreditamos que, pela descrição do tipo, a lesão praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, pode ser praticada em qualquer local, e não apenas nos limites territoriais da “morada da família”: comprovando-se essa relação com o sujeito passivo, eventual crime de lesão corporal leve encontrará adequação típica no § 9º, e não no caput do art. 129, como ocorria até o advento da Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004, desde que, segundo os termos legais, “prevaleça-se” da situação doméstica. Nesse sentido, vale a pena destacar o magistério de Rogério Sanches(2) que adverte: “... prevalecer tem o sentido de levar vantagem, aproveitar-se da condição (ou situação), pensamos que a hipótese necessariamente pressupõe que o agente se valha da vantagem doméstica, de coabitação ou de hospitalidade em relação à vítima, merecendo interpretação restritiva. Aqui enquadramos, por exemplo, as agressões praticadas pela babá contra a criança, desde que, é claro, não se revista de requintes de tortura.” Com a redação adotada, na verdade, o legislador brasileiro, na definição de violência doméstica, foi mais longe do que pretendia.
5. Sujeitos passivos e prevalecimento das relações
Com efeito, afora o elenco de sujeitos passivos contido no § 9º, a dita “violência doméstica” pode ser praticada contra outros sujeitos passivos, desde que se prevaleça das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. A locução “ou ainda prevalecendo-se” quer significar que a mesma conduta proibida pode tipificar-se quando for praticada contra “outros sujeitos”, além daqueles expressamente mencionados, apenas com o acréscimo da elementar “prevalecendo-se das relações” mencionadas. Significa ainda, a contrario sensu, que a mesma conduta, para adequar-se ao tipo penal em exame, não exige a presença desse elemento normativo, qual seja, prevalecer-se de “relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade”, quando a vítima for uma daquelas mencionadas expressamente no texto legal. Nessa linha, cabem ainda mais distinções: 1) o crime contra os sujeitos passivos expressos no dispositivo legal, como já afirmamos, pode ser praticado em qualquer lugar; 2) em relação àqueles contra os quais só pode ser praticado com “prevalecimento das relações”, pode ocorrer somente, em tese, nos limites territoriais onde existam as relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. Será, pois, nesses locais que o sujeito ativo poderá abusar de tais relações e, consequentemente, onde os sujeitos passivos poderão sentir-se inferiorizados.
Por fim, cabe registrar que “relações domésticas” não se confundem com a “relação empregatícia”, que existe entre patrões e trabalhadores domésticos. Nada impede, entretanto, que entre eles também possam existir relações domésticas e até mesmo relações de coabitação ou hospitalidade, como ocorre, por exemplo, com os crimes tão em moda praticados por babás, no recesso do lar de seus empregadores. Na verdade, somente em cada caso concreto é que se poderá examinar a existência ou não dessas modalidades de relação, sejam domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.
Somente para reforçar, em relação aos sujeitos passivos expressamente elencados no dispositivo, o prevalecimento das relações está implícito, não precisando ser provado. Por outro lado, cabe mais um registro: embora a criminalização da “violência doméstica” tenha resultado, merecidamente, do trabalho dos movimentos feministas, a verdade é que as mulheres e filhos, geralmente vítimas, também podem ser sujeitos ativos desse crime.
6. Violência e lesão corporal: distinção
No tópico anterior, afirmamos que o termo “violência” — nomen iuris do novo tipo penal — tem significado mais abrangente que a simples lesão corporal, expressão utilizada na descrição típica da conduta incriminada. Pois bem: qual é o real sentido, quais os limites de abrangência do vocábulo “violência”, que o legislador utiliza tão frequentemente no Código Penal, às vezes adjetivado, às vezes não? Algumas vezes o utiliza acompanhado da locução “grave ameaça”, outras o limita, para abranger somente a “violência física”, como forma de excluir a que se convencionou chamar violência moral (a grave ameaça); por vezes, ainda, o faz acompanhar da locução “vias de fato”, como na definição da injúria real (art. 140, § 2º), quando esta consiste em “violência ou vias de fato”.
Enfim, percebe-se que pode haver grande distinção entre os significados técnico-jurídicos de violência e lesão corporal, na medida em que a violência não consiste necessariamente em “lesão corporal”, tampouco somente em “vias de fato”. Para não sermos repetitivos, transcrevamos o que dissemos ao tratar do tema em relação à injúria real, in verbis: “Convém distinguir (...) violência, que pode produzir lesão corporal (não a produz necessariamente), de vias de fato, que, quando não integrar a injúria real, será apenas contravenção (art. 21 da LCP).”
O termo “‘violência’ empregado no texto legal significa a força física, material, a vis corporalis. Essa violência pode ser produzida pela própria energia corporal do agente, que, no entanto, poderá preferir utilizar outros meios, como fogo, água, energia elétrica etc. Não é necessário que a violência utilizada seja irresistível ou idônea para produzir graves danos; basta que possa ser definida como violência e tenha condições de produzir lesões corporais (e não que as produza necessariamente)”.
Mutatis mutandis, essa distinção que fizemos entre “violência” e “lesão corporal” na injúria real aplica-se igualmente aqui, na “violência doméstica”. Mais: a grave ameaça e as vias de fato, tradicionalmente classificadas como espécies do gênero violência, inegavelmente não se confundem com lesão corporal. Só estes últimos dois aspectos — grave ameaça e vias de fato — já dão uma boa ideia da imensa diferença de abrangência entre violência e lesão corporal, deixando claro que esta é apenas mais uma das espécies daquela.
Não se discute em doutrina que a grave ameaça constitui uma espécie do gênero violência. No entanto, a exemplo do que ocorre na injúria real — praticada com violência —, pode-se sustentar que a “violência” mencionada no nomen iuris — violência doméstica — não abrange a violência moral, isto é, a grave ameaça (vis compulsiva), pois, quando o legislador deseja integrá-la ao tipo incriminador, o faz expressamente. Na verdade, sempre que o Código Penal emprega a expressão “violência” sem a alternativa “ou grave ameaça” está excluindo a denominada “violência moral”, limitando-se a adotar a violência física, ou seja, aquela que é empregada sobre o corpo da vítima.
Por fim, o texto legal descritor do preceito primário consagra: “se a lesão for praticada...”, sem qualquer referência a “violência ou grave ameaça”, que representa a demonstração mais eloquente de que a elas o tipo incriminador não quis se referir. E a ausência do termo “corporal” não favorece entendimento contrário, pois se adota técnica semelhante nos §§ 5º e 6º, nos quais se define a substituição de pena e a lesão culposa: “não sendo graves as lesões” e “se a lesão é culposa”, respectivamente. Em nenhum deles, a exemplo do § 9º, emprega-se o adjetivo “corporal”; na verdade, todo o art. 129 disciplina o crime de lesão corporal, daí a desnecessidade de sua repetição nos respectivos parágrafos.
7. Majorante especial relativa à pessoa portadora de deficiência
Por fim, o § 11 acrescenta uma majorante específica, quando a denominada violência doméstica, isto é, aquela praticada nas condições definidas no § 9º, ora em exame, tiver como destinatário “pessoa portadora de deficiência”. Trata-se de uma causa de aumento aberta, na medida que não define natureza, espécie ou extensão da deficiência. A despeito dessa inadequada previsão, não nos parece que se possa utilizar o “conceito de pessoa portadora de deficiência” contido nos arts. 3º e 4º do Decreto 3.298, de 20 de dezembro de 1999, que regulamentou a Lei 7.853, de 24 de outubro de 1989. No particular, discordamos do entendimento de Rogério Sanches que invoca exatamente o subsídio do referido decreto. Nossa discordância, com a venia devida, reside no fato de tratar-se de um decreto regulamentador de uma lei que não exige regulamentação, pelo menos não foi expressa nesse sentido. Admitir-se a majoração de penas por decreto presidencial implica em ferir o princípio da reserva legal.
A nosso juízo, a aplicação dessa majorante exige a comprovação médico-legal da existência efetiva da “deficiência” da vítima, além da necessidade de o autor da violência ter conhecimento de que se trata de pessoa portadora de deficiência, sob pena de consagrar-se a odiosa responsabilidade penal objetiva, como reconhece Rogério Sanches(3).
8. Natureza da ação penal do crime de “violência doméstica”
De que se trata de crime de ação pública não resta a menor dúvida, mas será condicionada ou incondicionada? Essa questão pode assumir a dimensão de uma vexata quaestio, e isso afronta a história e a tradição do nosso Código Penal, que sempre identificou com clareza e, nessa linha, precisou a espécie ou modalidade de ação penal de cada crime: a regra geral é que todos os crimes sejam de ação pública incondicionada; a exceção, quando houver, estará expressa no texto legal.
Ora, com a “violência doméstica” não pode ser diferente: a ação penal deve ser facilmente identificável. No entanto, para que essa operação seja possível é indispensável que se supere uma preliminar: de que crime estamos tratando? Violência doméstica ou lesão corporal leve? Se admitirmos que se trata somente de um tipo especial de lesão corporal leve, evidentemente que a ação penal será pública condicionada, nos termos do art. 88 da Lei n. 9.099/95. Contudo, se sustentarmos que a violência doméstica é um crime autônomo, distinto do crime de lesão corporal, inegavelmente a ação penal será pública incondicionada. Provavelmente, haverá essas duas correntes.
Na linha de toda a nossa exposição, fica muito claro que para nós, tecnicamente, o conteúdo do § 9º descreve um tipo especial do crime de lesão corporal leve, e, por isso, a ação penal, necessariamente, só pode ser pública condicionada à representação do ofendido. Dogmaticamente, essa é a alternativa correta. No entanto, por questões de política criminal e considerando as razões que levaram à criminalização da chamada “violência doméstica”, admitimos ser razoável sustentar que se trata de crime de ação pública incondicionada, sob pena de continuar tudo igual ao que era antes da vigência da Lei n. 10.886/2004, dificultando, senão inviabilizando, a punição desse tipo de “violência”. Acreditamos que a jurisprudência, acertadamente, adotará essa orientação.
Notas
(1) Rogério S. Cunha. Direito Penal, 1ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, vol. 3, p. 51.
(2) Sanches Cunha. Direito Penal..., p. 52.
(3) Sanches Cunha. Direito Penal..., p. 53.
Cezar Roberto Bitencourt
Doutor em Direito Penal; professor do programa de pós-graduação, PUCRS; advogado criminalista.
BITENCOURT, Cezar Roberto. A abrangência da definição de violência doméstica. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 17, n. 198, p.8-10, maio 2009.
