PODE O MARIDO COMETER ESTUPRO CONTRA A SUA PRÓPRIA ESPOSA?
Resumo
O presente ensaio tem como objetivo analisar, de acordo com a legislação penal atual, se o marido pode ou não ser sujeito ativo do crime de estupro em face da sua própria esposa. Para se chegar a isto, procura-se discorrer sobre as questões básicas acerca do estupro, enfatizando a pesquisa sobre o sujeito ativo e o sujeito passivo no crime em tela. E ao final se chegara ao cerne da questão, ou seja, se o marido pode ser sujeito ativo do estupro em face de sua esposa.
Introdução
O presente trabalho visa a tratar de um assunto de grande importância para os operadores do direito e principalmente para as mulheres, qual seja se o “marido pode ou não cometer o crime de estupro contra a sua própria mulher”, titulo, inclusive, deste trabalho.
Como se sabe, o delito de estupro esta inserido no art. 213 do Código Penal Brasileiro, onde se busca tutelar a liberdade sexual da mulher, ou seja, sua autodeterminação sexual.
Antes que se chegue ao cerne da questão, mister se faz visualizar e entender algumas breves considerações atuais acerca do estupro, onde se mostrará como se da o estupro, qual sua pena, o bem jurídico tutelado, os elementos da conduta punível, consumação e tentativa, o elemento subjetivo, concurso material e a inserção do estupro na Lei dos crimes hediondos (Lei 8.072/90).
Após discorrido sobre estas questões básicas acerca do estupro, entender-se a quem é o sujeito ativo e quem é o sujeito passivo no crime em tela.
Ao final se verificará se o marido pode ou não ser sujeito ativo no crime em tela em face da sua esposa.
O que, a seguir será feito.
Breves considerações atuais acerca do estupro
Atualmente o crime de estupro esta amparado pelo art. 213 do Código Penal Brasileiro, onde prescreve que: Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
O conceito legal de estupro vem descrito no próprio tipo penal. Segundo leciona Nelson Hungria, estupro “é a obtenção da posse sexual da mulher por meio de violência física ou moral, ou, para nos aperfeiçoarmos ao texto legal, o constrangimento de mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça"1.
O bem jurídico tutelado no crime de estupro encontra respaldo no bojo da Constituição Federal de 1988, em seu art. 5.º, caput, onde preceitua que: “art. 5.º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...” Observa-se que protegida e salvaguardada é a noção de liberdade. No crime de estupro o que se protege, ou seja, o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual da mulher, a autodeterminação da mulher no aspecto sexual.
Os elementos essenciais da conduta punível são: a) conjunção carnal com mulher sem o seu consentimento; b) emprego de violência, física ou moral, para o ato sexual descrito no tipo.
Por conjunção carnal, em face do Código, entende-se “a conjunção sexual, isto é, a copula secundum naturam, o ajuntamento do órgão genital do homem com o da mulher, a introdução do penis na cavidade vaginal.”2 “Estão, pois, excluídos da copula vagínica o coito anal e a fellatio in ore, já que o ânus e a boca não são órgãos genitais.”3
O agente deverá empregar o uso da violência, que de acordo com Sebastián Soler “se dice violencia no solamente en el sentido de fuerza física, sino también en el de coacción o violencia moral.”4 O termo ‘violência’, usado no art. 213, é o emprego de força material, “é o meio físico aplicado sobre a pessoa da vitima, para cercear sua liberdade externa ou sua faculdade de agir (ou não agir) segundo a própria vontade. É a violência que o direito romano chamava de vis corporalis.”5 Já a grave ameaça “é a violência moral, contando com a ameaça idônea para vencer a resistência da vitima.”6 “A lei fala em ameaça grave, isto é, o dano prometido deve ser maior que a própria conjunção carnal, não tendo a vitima outra alternativa senão ceder à pratica do ato sexual.”7 “A ameaça pode ser direta, quando o mal é prometido a vitima, ou indireta, quando o mal é anunciado contra terceiro a quem a vitima esteja ligada por laços de afeto.”8 “O que determina o constrangimento, expresso pelo legislador, é que o meio empregado pelo agente seja idôneo para vencer a resistência da vitima.”9
No tocante a consumação, este se consuma com a introdução completa ou incompleta do pênis na cavidade vaginal da mulher, ou seja, a consumação no crime de estupro “somente se dará pela introdução do pênis, pelo menos em parte, na vagina da vitima, haja ou não ejaculação, sendo esta interna ou externa.”10 Segundo Nelson Hungria o estupro consuma-se com a immissio pênis in vaginam. Basta uma introdução parcial (que torne possível a copula), não é necessário o orgasmo ou a ejaculação. Não se faz mister o acabamento da copula, com a immissio seminis. Já no que tange a tentativa, esta se da desde que se comprove que a pretensão do agente era manter a conjunção carnal, o que não foi conseguido por quaisquer motivos11.
O elemento subjetivo no crime de estupro é o dolo genérico (vontade de empregar a violência na conjunção carnal), portanto o crime exige também o dolo especifico (finalidade de manter conjunção carnal com mulher)12.
Há concurso material entre o estupro e atentado violento ao pudor se, além da conjunção carnal o agente praticar com a vitima outro ato sexual que não a conjunção carnal, exemplo disto é a fellatio in ore e o coito anal.
Importante frisar que, com o advento da Lei 8.072/1990, o estupro passou a ser considerado um crime hediondo, conforme estabelece o art. 1.º, inc. V, da referida Lei.
Sujeito passivo e sujeito ativo no crime de estupro
Por sujeito ativo, autor ou agente entende-se que “é todo aquele que realiza a ação ou omissão típica, nos delitos dolosos ou culposos. Ou seja, é aquele cuja atividade é subsumivel ao tipo legal incriminador. O conceito penal de autor stricto sensu deve ser deduzido de cada um dos tipos de injusto.”13 Já sujeito passivo, “é o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado de lesão. Noutro dizer: aquele que tem a titularidade do bem jurídico protegido pela norma penal.”14
No tocante ao estupro “estabelecido o conceito restrito de conjunção carnal, sujeito ativo do delito é somente o homem (crime próprio).”15 No caso de mulher, provida de clitóris hipertrófico, constranger outra mulher ao amor sáfico, ou no caso de mulher que, mediante ameaça, não-excludente do mecanismo de ereção, coage o homem a ter com ela conjunção carnal, não se tratara de estupro16. “Também a mulher, lésbica, se violentar outra mulher, não estará praticando o crime de estupro.”17
“Se o sujeito ativo da copula é coagido por terceiro (homem ou mulher), não haverá concurso de agentes: somente respondera o coator ou coatora.” Conforme estabelece o art. 22 do Código Penal brasileiro.
Importante observar que “a mulher somente poderá figurar como sujeito ativo se agir em concurso com o homem. Isoladamente não pode ser sujeito ativo do delito.”18 É de se notar que o concurso que se refere acima pode se dar na modalidade de co-autoria e participação. Entende-se por co-autor de estupro “quem concorre eficazmente para sua consumação, ainda que não tenha mantido relações sexuais com a vitima.”19 E por participe é assim “aquele que instiga o comparsa à pratica delitiva, isto é, reforça uma idéia já existente; ou o induz, isto é, faz nascer a idéia na mente do agente; ou o auxilia materialmente.”20
Já no tocante ao “sujeito passivo do delito de estupro é apenas a mulher. De todo irrelevante seja ela casada, viúva ou solteira, virgo intacta ou não, honesta ou devassa, freira ou meretriz.”21 Segundo Nelson Hungria nem mesmo a autêntica prostituta, isto é, “a mulher que acede au premier passant, despejada mercadora do amor (que palam quoestum corpore facit ou cujus venalis est publica turpitudo), fracamente entregue ao exercitium vulvivagoe veneris, perde o direito ou liberdade de escolha sexual.”22 Nota-se que “se o agente realizar conjunção carnal com a vitima que não seja maior de 14 anos, o estupro considera-se presumido, ainda que haja consentimento dela para o ato sexual.”23
Cometimento do estupro pelo marido em face da sua esposa
Estão entre os que entendem que o marido não pode ser sujeito ativo de crime de estupro praticado contra a própria mulher, os doutrinadores Bento de Faria24, H. Fragoso25, Nelson Hungria26, Magalhães Noronha27, Paulo José da Costa Junior28, Vicente Sabino Junior29, entre outros doutrinadores, e também há entendimentos jurisprudências neste sentido30. Estes posicionamentos entendem que seria penalmente licito ao marido constranger a esposa à conjunção carnal, mediante violência física ou grave ameaça. Apenas ressalvam que “o ato praticado à força pelo esposo configuraria o crime quando a oposição da mulher fosse fundada em razões poderosas, exemplificando, como resistência legítima, a recusa a relações com o marido afetado de moléstia contagiosa.”31
Tanto para a doutrina como para a jurisprudência tradicional, estas entendem que “a simples vontade da esposa seria irrelevante e licito ao marido vencer a resistência por meio de violência física ou ameaça de mal serio. Ou seja, Não se reconheceria à esposa, em relação ao marido, o simples direito de não querer, que se concede, tranquilamente até as meretrizes.”32
Nem mesmo as lesões corporais leves que o marido causasse à mulher seriam puníveis, pois elas são elemento da violência do crime de estupro e não delito autônomo33. Em sentido semelhante entende Nelson Hungria que “mesmo o marido violentador, salvo excesso inescusável, ficará isento até mesmo da pena correspondente à violência física em si mesmo.”34
Felizmente o entendimento atual é praticamente unânime a admissibilidade do delito de estupro pelo marido contra a mulher.
Damásio E. de Jesus entende que “o marido pode ser sujeito ativo do crime de estupro contra a própria esposa. Embora com o casamento surja o direito de manter relacionamento sexual, tal direito não autoriza o marido a forçar a mulher ao ato sexual, empregando contra ela a violência física ou moral que caracteriza o delito de estupro.”35]
Segundo leciona Luis Regis Prado:
O que se entende segundo Luis Regis Prado, em outras linhas, é que o marido que estupra a mulher não esta exercendo um direito regular, posto que se a mulher descumpra o debito conjugal, no caso é o ato sexual normal, poderá recair sobre ela sanções civis, e ele estende o estupro também no caso de companheiro na constância da união estável.
“Tal situação não cria o direito de estuprar a esposa, mas sim o de exigir, se for o caso, o termino da sociedade conjugal na esfera civil, por infração dos deveres do casamento.”37
Em sentido semelhante, a opinião de Celso Delmanto:
Todavia, entendemos que o marido pode ser autor de estupro contra a própria esposa. O crime de estupro anda mais é do que o delito de constrangimento ilegal (CP, art. 146), mas visando a conjunção carnal, sendo que esta, por si mesma, não é crime autônomo. Assim, embora a relação sexual voluntária seja licita ao conjugue, o constrangimento ilegal empregado para realizar a conjunção carnal à força não constitui exercício regular de direito (CP, art. 23, III, 2ª parte), mas sim, abuso de direito, porquanto a lei civil não autoriza o uso de violência física ou coação moral nas relações sexuais entre os conjugues38. (DELMANTO, 2002, p. 459).
Segundo Luiza Nagib Eluf, não se justifica “a violência marital seja para qual for a moralidade de relacionamento sexual dentro do casamento 39Direito é cultura. Na medida em que a sociedade avança em suas concepções, o Direito, como espelho dessa sociedade, também sofre injunções. Deve se adaptar a cada momento histórico. Houve época em que a mulher era propriedade do marido, que a mulher não votava, que não tinha direito etc. Tudo isso sofre profunda alteração, tendo em vista o principio da dignidade da pessoa humana. Ninguém pode ser forçado a um ato sexual sem consentimento. Ninguém é obrigado a se desenvolver num ato sexual contra sua liberdade. Não há duvida que a recusa reiterada e sem que subsista nenhum impedimento, por parte da mulher, ao ato sexual, pode dar ensejo a conseqüência civis. De qualquer modo, isso não conduz a se afirmar que a mulher está sujeita a sofrer todo tipo de violência praticada pelo próprio marido. Em tese, portanto, não há duvida que o marido pode ser sujeito ativo do crime de estupro contra a própria mulher40. (GOMES, 2003, p. 1-2).
Importante frisar que além da maioridade dos doutrinadores entender que o marido pode praticar o estupro em relação a sua esposa, este também é o entendimento do Tribunais.41
O que se a de observar é que a lei penal não exclui a antijuridicidade da conduta de quem exerce regularmente um direito. No entanto é imprescindível que o exercício seja regular, isto é, que se exerça de acordo com a lei ou norma jurídica. Obviamente, não se pode considerar exercício regular a pratica de um constrangimento ilegal contra a mulher, constrangimento esse que a lei não autoriza e que os civilistas reputam absurdo e intolerável42.
Deste modo, embora com o casamento surja à obrigação da mulher praticar conjunção carnal normal com o seu varão, não pode o varão exigir que a mulher pratique com ele a conjunção carnal normal, mediante o uso de violência ou grave ameaça, o que se fazer cometera o delito de estupro. O constrangimento ilegal empregado pelo marido para realizar a conjunção carnal a força não constitui exercício regular de direito e conseqüente causa de exclusão de ilicitude (art. 23, III, CP) e sim abuso de direito, posto que seria um absurdo em face das garantias constitucionais, especialmente a de igualdade (art. 5º, I, da CF/88), dignidade humana (art. 1.º, III da CF/88, liberdade (art. 5.º,caput), que são pilares do Estado Democrático de Direito (art. 1.º da CF/88).
Conclusão
O Código Penal brasileiro de 1940, no tocante ao estupro, buscou proteger a liberdade sexual da mulher, independente de ser esta prostituta, honesta, feia, bonita, solteira ou casada.
Deste modo o crime de estupro pode ser praticado pelo marido em face da sua esposa, não agindo este em exercício regular de direito e sim abusando deste direito, posto que seria um grande absurdo em face das garantias constitucionais.
Importante frisar que a conjunção carnal é um dos deveres da mulher para com o seu marido, portanto se a mulher se recusar a praticar sexo com seu marido, este deve buscar guarida no direito civil e não constranger a sua esposa, mediante violência ou grave ameaça, a ter relação sexual, posto que se isto fizer, estará praticando o delito insculpido no art. 213 do Código Penal Brasileiro.
Referências
BRANCO, Vitorino Prata Castelo. O advogado diante dos crimes sexuais. 2. ed. rev..São Paulo: Sugestões Literárias S.A., 1968.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 3.
CHARAM, Isaac. O estupro e o assédio sexual: como não ser a próxima vitima. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1997.
COSTA JUNIOR, Paulo José da. Código penal comentado. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: DPJ, 2005.
DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 6. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
DELMANTO, Celso. Exercício e abuso de direito no crime de estupro. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 69, v. 536, p. 257-259, jun. 1980.
ELUF, Luiza Nagib. Crimes contra os costumes e assedio sexual. São Paulo: Jurídica brasileira, 1999.
FARIA, Bento de. Código penal brasileiro comentado. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, 1959. v. VI.
FRAGOSO. Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1958. v. 2.
GOMES, Luis Flavio. Marido pode cometer estupro contra a mulher. O Estado do Paraná, Curitiba, Direito e Justiça, Caderno 6, p. 1-2. , 20 jun. 2003.
HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de. Comentários ao Código Penal. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956. v. VIII.
JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 3.
MEHMERI, Adilson. Noções básicas de Direito penal: Curso completo. São Paulo: Saraiva, 2000.
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 23. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. v.3.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
PRADO, Luis Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 1.
PRADO, Luis Regis. Curso de Direito penal brasileiro: parte especial. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v. 3.
SABINO JÚNIOR, Vicente. Direito penal: parte especial. São Paulo: Sugestões Literárias, 1967. v. 3.
SALLES JUNIOR, Romeu de Almeida. Código penal interpretado. São Paulo: Saraiva, 1996.
SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino. 10. reimpresion total. Buenos Aires: Tipográfica, 1992. v. III.
NOTAS
1HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de. Comentários ao Código Penal. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956. v. VIII. p. 116.
2Idem.. p. 116.
3COSTA JUNIOR, Paulo José da. Código penal comentado. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: DPJ, 2005. p. 731.
4SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino. 10. reimpresion total. Buenos Aires: Tipográfica, 1992. v. III. p. 306.
5HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de. op. cit., p. 120.
6SALLES JUNIOR, Romeu de Almeida. Código penal interpretado. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 644.
7CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 3. p. 3.
8CHARAM, Isaac. O estupro e o assédio sexual: como não ser a próxima vitima. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1997. p. 139.
9SABINO JÚNIOR, Vicente. Direito penal: parte especial. São Paulo: Sugestões Literárias, 1967. v. 3. p. 866.
10BRANCO, Vitorino Prata Castelo. O advogado diante dos crimes sexuais. 2. ed. rev. São Paulo: Sugestões Literárias S.A., 1968. p. 51.
11Cf. MEHMERI, Adilson. Noções básicas de Direito penal: Curso completo. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 647.
12Cf. COSTA JUNIOR, Paulo José da. op. cit., p. 735.
13PRADO, Luis Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 1. p. 215-216.
14Ibid.. p. 216.
15COSTA JUNIOR, Paulo José da. op. cit., p. 732.
16HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de. Comentários ao Código Penal. op. cit., p. 124.
17COSTA JUNIOR, Paulo José da. op. cit., p. 732.
18SALLES JUNIOR, Romeu de Almeida. op. cit., p. 643.
19COSTA JUNIOR, Paulo José da. op. cit., p.732.
20CAPEZ, Fernando. op. cit., p. 4.
21COSTA JUNIOR, Paulo José da. op. cit., p. 732.
22HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de. op. cit., p. 124.
23CAPEZ, Fernando. op. cit., p. 5.
24Cf. FARIA, Bento de. Código penal brasileiro comentado. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, 1959. v. VI, p.15
25Cf. FRAGOSO. Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1958. v. 2. p. 390.
26Cf. HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Côrtes de. op. cit., 124-125.
27Cf. NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 23. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. v.3. p. 72-73.
28Cf. COSTA JUNIOR, Paulo José da. op. cit., 732.
29Cf. SABINO JÚNIOR, Vicente. Op. cit., p. 866.
30Nesse sentido: RT 461/444; RT 274/170; RT 180/327.
31DELMANTO, Celso. Exercício e abuso de direito no crime de estupro. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 69, v. 536, p. 257-259, jun. 1980.
32Ibid.. p. 257-259.
33Nesse sentido: RT 512/376.
34HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Côrtes de. op. cit., 125.
35JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 3. p.95-96.
36PRADO, Luis Regis. Curso de Direito penal brasileiro: parte especial. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v. 3. p. 257-258.
37NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 655.
38DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 6. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 459.
39ELUF, Luiza Nagib. Crimes contra os costumes e assedio sexual. São Paulo: Jurídica brasileira, 1999. p. 22-23.
40GOMES, Luis Flavio. Marido pode cometer estupro contra a mulher. O Estado do Paraná, Curitiba, 20 jun. 2003. Direito e Justiça, Caderno 6, p. 1-2.
41RT 536/257.
DELMANTO, Celso. Exercício e abuso de direito no crime de estupro. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 69, v. 536, p. 257-259, jun. 1980.
Fonte: PRUDENTE, Neemias Moretti. Pode o marido cometer estupro contra a sua própria esposa?. TRINOLEX - Portal Jurídico, São Paulo, abril 2006. Seção Artigos. Disponível em: <http://www.trinolex.com.br/artigos_view.asp?id=1839&icaso=artigos>. Acesso em: 11 set. 2007.
O presente ensaio tem como objetivo analisar, de acordo com a legislação penal atual, se o marido pode ou não ser sujeito ativo do crime de estupro em face da sua própria esposa. Para se chegar a isto, procura-se discorrer sobre as questões básicas acerca do estupro, enfatizando a pesquisa sobre o sujeito ativo e o sujeito passivo no crime em tela. E ao final se chegara ao cerne da questão, ou seja, se o marido pode ser sujeito ativo do estupro em face de sua esposa.
Introdução
O presente trabalho visa a tratar de um assunto de grande importância para os operadores do direito e principalmente para as mulheres, qual seja se o “marido pode ou não cometer o crime de estupro contra a sua própria mulher”, titulo, inclusive, deste trabalho.
Como se sabe, o delito de estupro esta inserido no art. 213 do Código Penal Brasileiro, onde se busca tutelar a liberdade sexual da mulher, ou seja, sua autodeterminação sexual.
Antes que se chegue ao cerne da questão, mister se faz visualizar e entender algumas breves considerações atuais acerca do estupro, onde se mostrará como se da o estupro, qual sua pena, o bem jurídico tutelado, os elementos da conduta punível, consumação e tentativa, o elemento subjetivo, concurso material e a inserção do estupro na Lei dos crimes hediondos (Lei 8.072/90).
Após discorrido sobre estas questões básicas acerca do estupro, entender-se a quem é o sujeito ativo e quem é o sujeito passivo no crime em tela.
Ao final se verificará se o marido pode ou não ser sujeito ativo no crime em tela em face da sua esposa.
O que, a seguir será feito.
Breves considerações atuais acerca do estupro
Atualmente o crime de estupro esta amparado pelo art. 213 do Código Penal Brasileiro, onde prescreve que: Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
O conceito legal de estupro vem descrito no próprio tipo penal. Segundo leciona Nelson Hungria, estupro “é a obtenção da posse sexual da mulher por meio de violência física ou moral, ou, para nos aperfeiçoarmos ao texto legal, o constrangimento de mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça"1.
O bem jurídico tutelado no crime de estupro encontra respaldo no bojo da Constituição Federal de 1988, em seu art. 5.º, caput, onde preceitua que: “art. 5.º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...” Observa-se que protegida e salvaguardada é a noção de liberdade. No crime de estupro o que se protege, ou seja, o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual da mulher, a autodeterminação da mulher no aspecto sexual.
Os elementos essenciais da conduta punível são: a) conjunção carnal com mulher sem o seu consentimento; b) emprego de violência, física ou moral, para o ato sexual descrito no tipo.
Por conjunção carnal, em face do Código, entende-se “a conjunção sexual, isto é, a copula secundum naturam, o ajuntamento do órgão genital do homem com o da mulher, a introdução do penis na cavidade vaginal.”2 “Estão, pois, excluídos da copula vagínica o coito anal e a fellatio in ore, já que o ânus e a boca não são órgãos genitais.”3
O agente deverá empregar o uso da violência, que de acordo com Sebastián Soler “se dice violencia no solamente en el sentido de fuerza física, sino también en el de coacción o violencia moral.”4 O termo ‘violência’, usado no art. 213, é o emprego de força material, “é o meio físico aplicado sobre a pessoa da vitima, para cercear sua liberdade externa ou sua faculdade de agir (ou não agir) segundo a própria vontade. É a violência que o direito romano chamava de vis corporalis.”5 Já a grave ameaça “é a violência moral, contando com a ameaça idônea para vencer a resistência da vitima.”6 “A lei fala em ameaça grave, isto é, o dano prometido deve ser maior que a própria conjunção carnal, não tendo a vitima outra alternativa senão ceder à pratica do ato sexual.”7 “A ameaça pode ser direta, quando o mal é prometido a vitima, ou indireta, quando o mal é anunciado contra terceiro a quem a vitima esteja ligada por laços de afeto.”8 “O que determina o constrangimento, expresso pelo legislador, é que o meio empregado pelo agente seja idôneo para vencer a resistência da vitima.”9
No tocante a consumação, este se consuma com a introdução completa ou incompleta do pênis na cavidade vaginal da mulher, ou seja, a consumação no crime de estupro “somente se dará pela introdução do pênis, pelo menos em parte, na vagina da vitima, haja ou não ejaculação, sendo esta interna ou externa.”10 Segundo Nelson Hungria o estupro consuma-se com a immissio pênis in vaginam. Basta uma introdução parcial (que torne possível a copula), não é necessário o orgasmo ou a ejaculação. Não se faz mister o acabamento da copula, com a immissio seminis. Já no que tange a tentativa, esta se da desde que se comprove que a pretensão do agente era manter a conjunção carnal, o que não foi conseguido por quaisquer motivos11.
O elemento subjetivo no crime de estupro é o dolo genérico (vontade de empregar a violência na conjunção carnal), portanto o crime exige também o dolo especifico (finalidade de manter conjunção carnal com mulher)12.
Há concurso material entre o estupro e atentado violento ao pudor se, além da conjunção carnal o agente praticar com a vitima outro ato sexual que não a conjunção carnal, exemplo disto é a fellatio in ore e o coito anal.
Importante frisar que, com o advento da Lei 8.072/1990, o estupro passou a ser considerado um crime hediondo, conforme estabelece o art. 1.º, inc. V, da referida Lei.
Sujeito passivo e sujeito ativo no crime de estupro
Por sujeito ativo, autor ou agente entende-se que “é todo aquele que realiza a ação ou omissão típica, nos delitos dolosos ou culposos. Ou seja, é aquele cuja atividade é subsumivel ao tipo legal incriminador. O conceito penal de autor stricto sensu deve ser deduzido de cada um dos tipos de injusto.”13 Já sujeito passivo, “é o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado de lesão. Noutro dizer: aquele que tem a titularidade do bem jurídico protegido pela norma penal.”14
No tocante ao estupro “estabelecido o conceito restrito de conjunção carnal, sujeito ativo do delito é somente o homem (crime próprio).”15 No caso de mulher, provida de clitóris hipertrófico, constranger outra mulher ao amor sáfico, ou no caso de mulher que, mediante ameaça, não-excludente do mecanismo de ereção, coage o homem a ter com ela conjunção carnal, não se tratara de estupro16. “Também a mulher, lésbica, se violentar outra mulher, não estará praticando o crime de estupro.”17
“Se o sujeito ativo da copula é coagido por terceiro (homem ou mulher), não haverá concurso de agentes: somente respondera o coator ou coatora.” Conforme estabelece o art. 22 do Código Penal brasileiro.
Importante observar que “a mulher somente poderá figurar como sujeito ativo se agir em concurso com o homem. Isoladamente não pode ser sujeito ativo do delito.”18 É de se notar que o concurso que se refere acima pode se dar na modalidade de co-autoria e participação. Entende-se por co-autor de estupro “quem concorre eficazmente para sua consumação, ainda que não tenha mantido relações sexuais com a vitima.”19 E por participe é assim “aquele que instiga o comparsa à pratica delitiva, isto é, reforça uma idéia já existente; ou o induz, isto é, faz nascer a idéia na mente do agente; ou o auxilia materialmente.”20
Já no tocante ao “sujeito passivo do delito de estupro é apenas a mulher. De todo irrelevante seja ela casada, viúva ou solteira, virgo intacta ou não, honesta ou devassa, freira ou meretriz.”21 Segundo Nelson Hungria nem mesmo a autêntica prostituta, isto é, “a mulher que acede au premier passant, despejada mercadora do amor (que palam quoestum corpore facit ou cujus venalis est publica turpitudo), fracamente entregue ao exercitium vulvivagoe veneris, perde o direito ou liberdade de escolha sexual.”22 Nota-se que “se o agente realizar conjunção carnal com a vitima que não seja maior de 14 anos, o estupro considera-se presumido, ainda que haja consentimento dela para o ato sexual.”23
Cometimento do estupro pelo marido em face da sua esposa
Estão entre os que entendem que o marido não pode ser sujeito ativo de crime de estupro praticado contra a própria mulher, os doutrinadores Bento de Faria24, H. Fragoso25, Nelson Hungria26, Magalhães Noronha27, Paulo José da Costa Junior28, Vicente Sabino Junior29, entre outros doutrinadores, e também há entendimentos jurisprudências neste sentido30. Estes posicionamentos entendem que seria penalmente licito ao marido constranger a esposa à conjunção carnal, mediante violência física ou grave ameaça. Apenas ressalvam que “o ato praticado à força pelo esposo configuraria o crime quando a oposição da mulher fosse fundada em razões poderosas, exemplificando, como resistência legítima, a recusa a relações com o marido afetado de moléstia contagiosa.”31
Tanto para a doutrina como para a jurisprudência tradicional, estas entendem que “a simples vontade da esposa seria irrelevante e licito ao marido vencer a resistência por meio de violência física ou ameaça de mal serio. Ou seja, Não se reconheceria à esposa, em relação ao marido, o simples direito de não querer, que se concede, tranquilamente até as meretrizes.”32
Nem mesmo as lesões corporais leves que o marido causasse à mulher seriam puníveis, pois elas são elemento da violência do crime de estupro e não delito autônomo33. Em sentido semelhante entende Nelson Hungria que “mesmo o marido violentador, salvo excesso inescusável, ficará isento até mesmo da pena correspondente à violência física em si mesmo.”34
Felizmente o entendimento atual é praticamente unânime a admissibilidade do delito de estupro pelo marido contra a mulher.
Damásio E. de Jesus entende que “o marido pode ser sujeito ativo do crime de estupro contra a própria esposa. Embora com o casamento surja o direito de manter relacionamento sexual, tal direito não autoriza o marido a forçar a mulher ao ato sexual, empregando contra ela a violência física ou moral que caracteriza o delito de estupro.”35]
Segundo leciona Luis Regis Prado:
Contudo, assiste razão a doutrina penal moderna...entendendo incabível amparar o estupro praticado pelo marido contra sua esposa sob, o manto da causa de justificação do exercício regular de direito, posto que se a mulher descumpra injustificadamente o debito conjugal, poderão recair sobre ela as sanções previstas no direito civil, mas nada autoriza o marido a se utilizar de violência para obter o almejado ato sexual...o mesmo entendimento deve ser admitido em se tratando de estupro praticado pelo companheiro na constância da união estável, por força do art. 1724 do Código Civil36. (PRADO, 2004, p. 257-258).
O que se entende segundo Luis Regis Prado, em outras linhas, é que o marido que estupra a mulher não esta exercendo um direito regular, posto que se a mulher descumpra o debito conjugal, no caso é o ato sexual normal, poderá recair sobre ela sanções civis, e ele estende o estupro também no caso de companheiro na constância da união estável.
“Tal situação não cria o direito de estuprar a esposa, mas sim o de exigir, se for o caso, o termino da sociedade conjugal na esfera civil, por infração dos deveres do casamento.”37
Em sentido semelhante, a opinião de Celso Delmanto:
Todavia, entendemos que o marido pode ser autor de estupro contra a própria esposa. O crime de estupro anda mais é do que o delito de constrangimento ilegal (CP, art. 146), mas visando a conjunção carnal, sendo que esta, por si mesma, não é crime autônomo. Assim, embora a relação sexual voluntária seja licita ao conjugue, o constrangimento ilegal empregado para realizar a conjunção carnal à força não constitui exercício regular de direito (CP, art. 23, III, 2ª parte), mas sim, abuso de direito, porquanto a lei civil não autoriza o uso de violência física ou coação moral nas relações sexuais entre os conjugues38. (DELMANTO, 2002, p. 459).
Segundo Luiza Nagib Eluf, não se justifica “a violência marital seja para qual for a moralidade de relacionamento sexual dentro do casamento 39Direito é cultura. Na medida em que a sociedade avança em suas concepções, o Direito, como espelho dessa sociedade, também sofre injunções. Deve se adaptar a cada momento histórico. Houve época em que a mulher era propriedade do marido, que a mulher não votava, que não tinha direito etc. Tudo isso sofre profunda alteração, tendo em vista o principio da dignidade da pessoa humana. Ninguém pode ser forçado a um ato sexual sem consentimento. Ninguém é obrigado a se desenvolver num ato sexual contra sua liberdade. Não há duvida que a recusa reiterada e sem que subsista nenhum impedimento, por parte da mulher, ao ato sexual, pode dar ensejo a conseqüência civis. De qualquer modo, isso não conduz a se afirmar que a mulher está sujeita a sofrer todo tipo de violência praticada pelo próprio marido. Em tese, portanto, não há duvida que o marido pode ser sujeito ativo do crime de estupro contra a própria mulher40. (GOMES, 2003, p. 1-2).
Importante frisar que além da maioridade dos doutrinadores entender que o marido pode praticar o estupro em relação a sua esposa, este também é o entendimento do Tribunais.41
O que se a de observar é que a lei penal não exclui a antijuridicidade da conduta de quem exerce regularmente um direito. No entanto é imprescindível que o exercício seja regular, isto é, que se exerça de acordo com a lei ou norma jurídica. Obviamente, não se pode considerar exercício regular a pratica de um constrangimento ilegal contra a mulher, constrangimento esse que a lei não autoriza e que os civilistas reputam absurdo e intolerável42.
Deste modo, embora com o casamento surja à obrigação da mulher praticar conjunção carnal normal com o seu varão, não pode o varão exigir que a mulher pratique com ele a conjunção carnal normal, mediante o uso de violência ou grave ameaça, o que se fazer cometera o delito de estupro. O constrangimento ilegal empregado pelo marido para realizar a conjunção carnal a força não constitui exercício regular de direito e conseqüente causa de exclusão de ilicitude (art. 23, III, CP) e sim abuso de direito, posto que seria um absurdo em face das garantias constitucionais, especialmente a de igualdade (art. 5º, I, da CF/88), dignidade humana (art. 1.º, III da CF/88, liberdade (art. 5.º,caput), que são pilares do Estado Democrático de Direito (art. 1.º da CF/88).
Conclusão
O Código Penal brasileiro de 1940, no tocante ao estupro, buscou proteger a liberdade sexual da mulher, independente de ser esta prostituta, honesta, feia, bonita, solteira ou casada.
Deste modo o crime de estupro pode ser praticado pelo marido em face da sua esposa, não agindo este em exercício regular de direito e sim abusando deste direito, posto que seria um grande absurdo em face das garantias constitucionais.
Importante frisar que a conjunção carnal é um dos deveres da mulher para com o seu marido, portanto se a mulher se recusar a praticar sexo com seu marido, este deve buscar guarida no direito civil e não constranger a sua esposa, mediante violência ou grave ameaça, a ter relação sexual, posto que se isto fizer, estará praticando o delito insculpido no art. 213 do Código Penal Brasileiro.
Referências
BRANCO, Vitorino Prata Castelo. O advogado diante dos crimes sexuais. 2. ed. rev..São Paulo: Sugestões Literárias S.A., 1968.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 3.
CHARAM, Isaac. O estupro e o assédio sexual: como não ser a próxima vitima. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1997.
COSTA JUNIOR, Paulo José da. Código penal comentado. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: DPJ, 2005.
DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 6. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
DELMANTO, Celso. Exercício e abuso de direito no crime de estupro. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 69, v. 536, p. 257-259, jun. 1980.
ELUF, Luiza Nagib. Crimes contra os costumes e assedio sexual. São Paulo: Jurídica brasileira, 1999.
FARIA, Bento de. Código penal brasileiro comentado. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, 1959. v. VI.
FRAGOSO. Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1958. v. 2.
GOMES, Luis Flavio. Marido pode cometer estupro contra a mulher. O Estado do Paraná, Curitiba, Direito e Justiça, Caderno 6, p. 1-2. , 20 jun. 2003.
HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de. Comentários ao Código Penal. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956. v. VIII.
JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 3.
MEHMERI, Adilson. Noções básicas de Direito penal: Curso completo. São Paulo: Saraiva, 2000.
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 23. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. v.3.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
PRADO, Luis Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 1.
PRADO, Luis Regis. Curso de Direito penal brasileiro: parte especial. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v. 3.
SABINO JÚNIOR, Vicente. Direito penal: parte especial. São Paulo: Sugestões Literárias, 1967. v. 3.
SALLES JUNIOR, Romeu de Almeida. Código penal interpretado. São Paulo: Saraiva, 1996.
SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino. 10. reimpresion total. Buenos Aires: Tipográfica, 1992. v. III.
NOTAS
1HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de. Comentários ao Código Penal. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1956. v. VIII. p. 116.
2Idem.. p. 116.
3COSTA JUNIOR, Paulo José da. Código penal comentado. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: DPJ, 2005. p. 731.
4SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino. 10. reimpresion total. Buenos Aires: Tipográfica, 1992. v. III. p. 306.
5HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de. op. cit., p. 120.
6SALLES JUNIOR, Romeu de Almeida. Código penal interpretado. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 644.
7CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 3. p. 3.
8CHARAM, Isaac. O estupro e o assédio sexual: como não ser a próxima vitima. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1997. p. 139.
9SABINO JÚNIOR, Vicente. Direito penal: parte especial. São Paulo: Sugestões Literárias, 1967. v. 3. p. 866.
10BRANCO, Vitorino Prata Castelo. O advogado diante dos crimes sexuais. 2. ed. rev. São Paulo: Sugestões Literárias S.A., 1968. p. 51.
11Cf. MEHMERI, Adilson. Noções básicas de Direito penal: Curso completo. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 647.
12Cf. COSTA JUNIOR, Paulo José da. op. cit., p. 735.
13PRADO, Luis Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. 1. p. 215-216.
14Ibid.. p. 216.
15COSTA JUNIOR, Paulo José da. op. cit., p. 732.
16HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de. Comentários ao Código Penal. op. cit., p. 124.
17COSTA JUNIOR, Paulo José da. op. cit., p. 732.
18SALLES JUNIOR, Romeu de Almeida. op. cit., p. 643.
19COSTA JUNIOR, Paulo José da. op. cit., p.732.
20CAPEZ, Fernando. op. cit., p. 4.
21COSTA JUNIOR, Paulo José da. op. cit., p. 732.
22HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de. op. cit., p. 124.
23CAPEZ, Fernando. op. cit., p. 5.
24Cf. FARIA, Bento de. Código penal brasileiro comentado. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Distribuidora Record, 1959. v. VI, p.15
25Cf. FRAGOSO. Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. São Paulo: José Bushatsky, 1958. v. 2. p. 390.
26Cf. HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Côrtes de. op. cit., 124-125.
27Cf. NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 23. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. v.3. p. 72-73.
28Cf. COSTA JUNIOR, Paulo José da. op. cit., 732.
29Cf. SABINO JÚNIOR, Vicente. Op. cit., p. 866.
30Nesse sentido: RT 461/444; RT 274/170; RT 180/327.
31DELMANTO, Celso. Exercício e abuso de direito no crime de estupro. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 69, v. 536, p. 257-259, jun. 1980.
32Ibid.. p. 257-259.
33Nesse sentido: RT 512/376.
34HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Côrtes de. op. cit., 125.
35JESUS, Damásio de. Direito penal: parte especial. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 3. p.95-96.
36PRADO, Luis Regis. Curso de Direito penal brasileiro: parte especial. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v. 3. p. 257-258.
37NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 655.
38DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 6. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 459.
39ELUF, Luiza Nagib. Crimes contra os costumes e assedio sexual. São Paulo: Jurídica brasileira, 1999. p. 22-23.
40GOMES, Luis Flavio. Marido pode cometer estupro contra a mulher. O Estado do Paraná, Curitiba, 20 jun. 2003. Direito e Justiça, Caderno 6, p. 1-2.
41RT 536/257.
DELMANTO, Celso. Exercício e abuso de direito no crime de estupro. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 69, v. 536, p. 257-259, jun. 1980.
Fonte: PRUDENTE, Neemias Moretti. Pode o marido cometer estupro contra a sua própria esposa?. TRINOLEX - Portal Jurídico, São Paulo, abril 2006. Seção Artigos. Disponível em: <http://www.trinolex.com.br/artigos_view.asp?id=1839&icaso=artigos>. Acesso em: 11 set. 2007.
Nenhum comentário:
Postar um comentário