Aspectos principais da ação penal nos crimes contra os costumes

O presente ensaio tem a finalidade de promover a análise da ação penal nos crimes contra os costumes, porque grande é a sua importância no seio jurídico. Para se chegar a solução da questão será analisado os entendimentos jurisprudências e doutrinários acerca do tema. Não tem o presente trabalho a finalidade de esgotar o assunto, o que se procura é mostrar em breves linhas os aspectos principais acerca da ação penal nos crimes contra os costumes. É o que a seguir se fará.

A ação penal consiste no "direito de invocar a prestação jurisdicional penal ao Poder Judiciário; é a faculdade de proceder em juízo contra o autor de uma infração penal, com o intuito de que lhe sejam aplicadas as sanções previstas em lei."[1]

Quanto às espécies de ação penal, ela se divide em pública e privada. A pública se subdivide em incondicionada e condicionada. Já a privada, além da propriamente dita, tem a subsidiária da pública e também a personalíssima (ex. art. 236 CP). A saber: O CP cuida no titulo VII da ação penal. Há, pois, duas espécies de ação penal, sob a ótica da legitimação ativa: a) pública, quando o autor há de ser o Ministério Publico. Esta, por sua vez se divide em: a1) pública incondicionada, quando o Ministério Público age, de oficio, sem a requisição ou a representação de quem quer que seja; a2) pública condicionada, quando o Ministério Público somente está autorizado a agir, em caso de haver representação da vítima ou requisição do Ministro da Justiça; b) privada, quando o autor é a vítima ou seu representante legal. Ocorre que a ação privada pode ganhar a titulação de subsidiária da pública. Isto é, seria o caso de haver uma ação pública, como regra, mas o direito transfere-se ao particular, diante a inércia do órgão acusatório estatal. Não deixa, nesse, caso, de iniciar-se por queixa e ser tratada como ação privada, embora com algumas regras especiais (art. 29, CPP).[2]

No crime de estupro a ação penal, de regra, é privada, conforme dispõe o art. 225, caput, do Código penal. O legislador, no entanto, admitiu algumas exceções, a saber: a) se a vítima e seus pais não puderem prover às despesas do processo sem privar-se dos recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; b) se cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador; c) se da violência empregada resultar lesão corporal grave ou morte.
Dispõe o art. 225, caput, do Código penal "que a ação penal nos crimes contra a liberdade sexual previstas nos capítulos I, II e III do titulo VI, será de regra, de exclusiva iniciativa privada, devendo a vítima ou o seu representante legal interpor, no prazo legal, a queixa crime."[3]

As razões básicas do dispositivo são as de que "o mal do processo, pelo stripitus judia, muitas vezes, traria, piores conseqüências para a vítima e que, sem a colaboração desta, não seria possível colher-se provas para a condenação do agente."[4]

A luz do ensinamento de Luiza Nagib Eluf, esta posição não mais se justifica, sendo inadequada, por algumas razões a seguir expostas:
1) É impossível que um processo seja mais pernicioso à vítima do que o próprio crime. 2) Sem o concurso do ofendido, nenhum processo crime, com raras exceções alcança sucesso. Assim, não há por que considerar que a lei exigiu a queixa- crime nos casos de crimes contra a liberdade sexual para assegurar a colaboração da ofendida. Trata-se, isto sim, de preconceito com relação aos fatos da sexualidade humana, hoje absolutamente superada. 3) Crimes graves como o estupro e atentado violento ao pudor, considerados hediondos, não podem ter suas punições deixadas ao arbítrio da vítima.[5]

No mesmo sentido, leciona Luis Regis Prado que "a ofendida sentir-se-a confortada com a condenação do agente; que o crime de estupro, considerado hediondo, não pode ficar ao alvedrio da vítima; que é incabível, diante de tal gravidade do crime, além da vítima ter sofrido uma grave ação delituosa, terá que arcar com o ônus da ação penal."[6]

Isto posto, vê-se que na hipótese de estupro praticado com violência ficta/presumida[7] (alínea a, b e c do art. 224, do CP) ou grave ameaça[8] (art. 213, 2.º parte), é pacifico o entendimento de que a ação penal seja privada, a não ser que os pais da vítima sejam pobres e façam representação.

Ocorre que, apesar da ação penal no crime de estupro ser de regra privada, o próprio Código Penal estabelece algumas exceções, ou seja, pode ocorrer que em alguns casos a ação penal seja pública incondicionada ou condicionada.

Há ação penal será pública condicionada, quando ocorrer as hipóteses do art. 225, § 1.º, I, e § 2.º, ou seja, quando a vítima ou seus representantes legais não puderem prover as despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à própria manutenção ou a de sua família. Aqui ocorre quando a vítima não possua recursos para mover a queixa-crime contra o réu, mas deseja fazê-lo, cabendo ao Ministério Publico ajuizar a ação penal.

O conceito de pobreza está expresso na lei, é a impossibilidade de "prover as despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis a manutenção da própria família". A pobreza é condição para a ação penal pública condicionada, pode ser provada por qualquer meio, embora seja suficiente o atestado de pobreza expedido pela autoridade policial, conforme art. 32, § 2.º, do Código de ritos processuais brasileiro. A prova de miserabilidade pode ser feita no curso da ação penal até a sentença final.

"O decisivo é verificar se ele pode ou não, arcar com os encargos de uma ação penal sem privar do necessário a subsistência própria e da família ( habitação, alimentação, vestuário, transporte, educação)."[9] "O que se descreve é que bastando que a efetiva situação econômica da vítima seja insuficiente à contratação de profissional da advocacia sem prejuízo do próprio sustento."[10]"Verifica-se, portanto, que o ius positum estabeleceu uma condição de procedibilidade da ação, expressa na existência de a vítima ou seus representantes legais apresentarem a representação."[11]

A representação é a "manifestação de vontade do ofendido ou do seu representante legal no sentido de autorizar o desencadeamento da persecução penal em juízo."[12]

Quando "se tratar de menor ou pessoa inexperiente, admite-se que a representação seja feita por outros parentes ou indivíduos que mantenham estreitos vínculos, especialmente dependência econômica com a pessoa ofendida."[13]

"Em face do disposto no art. 102 do CP e do art. 25 do CPP, uma vez oferecida a representação, a vítima ou dependendo da hipótese, seu representante legal, podem se retratar, desde que ainda não tenha sido oferecida a denuncia."[14] De acordo com o art. 103 do Código Penal brasileiro, o direito de representação deve ser exercido no prazo de seis meses, a partir da data em que a ofendida, ou seu representante legal, tomem conhecimento de quem é o autor do crime.

Há ação penal no crime de estupro, se praticado nos casos de abuso de pátrio poder (art. 225, §1.º, II) e também se da violência resultar lesão corporal de natureza grave ou se resultar morte (art. 223 e parágrafo único).

Quando o crime é praticado com abuso do pátrio poder, ou por quem faça o papel dos pais, como o padrasto, o tutor, ou o curador. Trata-se aqui de outra exceção prevista no Código Penal, em que ação será pública incondicionada, independendo da manifestação de vontade de quem quer que seja. "Assim, para que não se obstaculize a persecução penal e não se cristalize a impunidade, o legislador optou por legitimar o Ministério Publico a interpor a ação pública, independente de representação."[15]

Leciona Luiza Nagib Eluf, no tocante a finalidade da ação penal no caso em tela: a lei teve por fim possibilitar a ação penal nos casos em que o agressor é o próprio pai da vítima, ou aquele que, eventualmente, ocupe o seu lugar. Se a ação fosse privada ou dependente de representação, estaria inviabilizada, pois não se poderia esperar que o próprio culpado patrocinasse a ação contra si.[16]

Considera-se padrasto "a pessoa que ocupa o lugar do pai dos filhos da mulher, que os teve em matrimonio anterior. Tem a jurisprudência admitida também a posição de mero concubinato ou companheiro para tornar a ação penal pública incondicionada."[17] Em bela explicação, Guilherme de Souza Nucci comenta que "deve se incluir neste contesto, por interpretação extensiva, a fim de dar aplicação lógico-sistemática à norma, a figura da madrasta.. O mesmo se aplica as figuras do tutor, que abrange a tutora, bom como do curador, que envolve a curadora."[18]

Já o conceito de tutor e curador é expresso no Dicionário Moderno Ilustrado, sendo que "tutor é o individuo legalmente incumbido de velar pela pessoa e bens de um menor ou de um inderdito. E o curador é o administrador de bens de menores."[19]

Explica Guilherme de Souza Nucci que: O autor é o ascendente (detentor do pátrio poder), padrasto, tutor ou curador da vítima. É natural que, nessas hipóteses, torna-se muito difícil para a pessoa ofendida representar ou patrocinar um advogado para ajuizar a queixa-crime contra a pessoa que deveria representá-la em juízo, defendendo seus interesses. Assim, é interesse público, punir o sujeito que desvirtua sua função protetora, atacando a pessoa de que deveria cuidar.[20]

"Considera-se, aqui, exclusivamente a vítima menor, aquela ainda que se encontra sob o pátrio poder. O interdito também está aduzido, pois equiparado ao menor."[21]

Quando em decorrência da prática do delito de estupro, a vítima vier a sofrer lesão corporal de natureza grave, gravíssima ou morte, a ação penal é pública incondicionada. Estes são crimes preterdolosos, em que "o agente realiza uma conduta dolosa, mas acaba produzindo culposamente um resultado mais grave do que o desejado. A doutrina costuma dizer que há dolo no antecedente e culpa no conseqüente. O crime preterdoloso é uma das espécies de crime qualificado pelo resultado."[22]

Quando em decorrência da prática do delito de estupro, a vítima sofre lesão corporal de natureza grave, gravíssima ou morte, a ação penal é pública incondicionada, é o que entende a maioria da doutrina, como Luis Regis Prado[23], Fernando da Costa Tourinho Filho[24], Luiza Nagib Eluf[25], Celso Delmanto[26], entre outros.

Contudo, de acordo com alguns entendimentos, "mesmo nas hipóteses de lesões graves ou morte, tem havido manifestação no sentido de ser necessário a representação para apurar o estupro, o que não deixa de ser absurdo."[27]

Nota-se que pela redação do art. 100 do CP que a ação penal é, em regra, pública, salvo quando o legislador impuser exceção. Destarte, como o art. 225 apenas diz respeito aos Capítulos I, II e III do titulo dos crimes contra os costumes, conclui-se que nas hipóteses abrangidas pelo Capitulo IV a ação penal será pública incondicionada.

Melhor explicando, preceitua Damásio E. de Jesus, que: O art. 225, caput, do CP, preceitua que "nos crimes definidos nos Capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa". O art. 223, caput, que descreve os crimes contra os costumes qualificados pelo resultado preterintencionais, lesão corporal grave ou morte, não se encontra nos Capítulos anteriores, mas no próprio Capitulo onde esta o art. 225. Logo, a ação penal não é privada, e sim pública incondicionada.[28]

Comenta Luis Regis Prado que "Outra não poderia ser a solução do legislador, pois o desvalor da ação e do resultado, em tais casos, é por demais acentuada, imposto a necessária atuação dos órgãos persecutórios."[29]

Isto posto, vê-se claramente que, se da prática do crime de estupro resultar lesão corporal grave ou morte, a ação penal será pública incondicionada.

O que se tem discutido na doutrina e jurisprudência é se as lesões leves integram na figura do estupro, exigindo para sua apuração queixa ou representação ou se se trata de crime complexo, e, portanto, de ação pública incondicionada.

Quanto as vias de fato, por se tratarem de contravenção penal (art. 21, LCP), não se integram no
conceito de crime, embora haja entendimentos em contrário.[30]

Tourinho Filho entende que resultando apenas lesão corporal leve, e por ser ela elementar da violência, inteira aplicação terá o disposto no art. 225, sendo de ação penal privada se a ofendida tiver posses, ou de ação pública subordinada à representação, se pobre for.[31] Assim, "as lesões que não tenham conotação de graves são absorvidas pelo tipo básico, pois se trata de um crime violento e como tal já é considerado em sua formula básica."[32] Na mesma linha de análise assevera Damásio E. de Jesus, de que, o art. 223 silencia sobre a ação penal no caso de lesão leve, pois só trata da lesão corporal grave, isto posto, é de aplicar se o disposto no art. 225, caput, do CP: a ação penal é de natureza privada.[33] Neste mesmo sentido, também Julio Fabbrini Mirabete.[34]

Entendem outros doutrinados que o delito de estupro é um crime complexo. Antes de analisar se é ou não delito complexo, urge saber o que é delito complexo, posto que, de acordo com Zaffaroni e Pierangeli, crime complexo "é o formado pela fusão de dois ou mais tipos, podendo ocorrer ser um de seus componentes de ação pública, e, outro, de ação privada."[35]

Há vários posicionamentos, no tocante ao delito de estupro praticados com violência real[36], a saber:
1.º)Trata-se de crime complexo, regra do art. 101 tem preponderância sobre o art. 225, de que se o crime é praticado com violência real, ação será pública incondicionada. Neste sentido Heleno Cláudio Fragoso[37], Luiza Nagib Eluf[38], Zaffaroni e Pierangeli[39].

2.º) Tem prevalência o art. 225, haja vista a sua especialidade em relação ao art. 101, localizado na parte geral do CP e aplicável a todo e qualquer crime complexo. Neste sentido E. Magalhães Noronha.[40]

3.º) Para esta posição, alem de admitir a especialidade do art. 225 sobre o art. 101 e por isso, derrogá-lo, este último não tem aplicação aos crimes de estupro, pois nenhuma dessas infrações é complexa, já que o disposto do art. 213 do CP nada mais é do que o delito de constrangimento ilegal (art. 146, do CP) acrescido de conjunção carnal, sendo complexo tão somente no tipo de estupro em sua forma qualificada, conforme o art. 223 do CP. Nesse sentido Celso Delmanto[41], João Mestieri[42].

Contudo, o Supremo Tribunal de Federal, há muito vinha entendendo que se da violência empregada no "estupro" resultasse lesão corporal leve, o crime, seria, também de ação penal pública. E as decisões foram tantas que se solidificaram na Súmula 608.[43]

Uns entendem que a súmula se aplica somente as lesões graves e gravíssimas[44], outros de que se aplica nos casos que resulte lesão leve, grave e gravíssimas.[45]

Com o advento da Lei 9.099/95, em seu art. 88, proclama que a ação penal nos crimes de lesão corporal leve ou culposa é subordinada a representação. O que não faltaram opiniões no sentido de que a referida Súmula 608 fosse revista. Isto porque, com o advento da Lei 9.099/95, praticado o crime de estupro em que decorresse lesão leve, deveria ser de ação pública condicionada a representação da vítima ou seu representante legal.

Parece que o estupro praticado contra criança e adolescente deveria ser de ação pública incondicionada em face do art. 227 do ECA.

Devido à evolução cultural e jurídica, existe grande tendência à aceitação da ação penal pública incondicionada para o crime de estupro perpetrado com violência ou grave ameaça. De lege ferenda, seria de maior relevância modificar as disposições do art. 225 do CP transformando em ação pública incondicionada ou condicionada a representação.[46]-[47]

De acordo com o que foi exposto e analisado, a nossa posição é que a ação penal no crime de estupro pode ser: 1) pública incondicionada, se ocorre violência grave, gravíssima ou morte (art. 223, CP) e se o crime é cometido com abuso de pátrio poder ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador (art. 225, §1.º, II, do CP); 2) pública condicionada, se a vítima ou seus pais não podem prover, sem privações, as despesas do processo (art. 225, §1.º, II, do CP) e nos casos em que se ocorra violência de natureza leve (art. 88, da Lei 9099/95); privada, nos casos de que ocorra vias de fato (art. 21, LCP), no caso de grave ameaça (art. 213, 2.º parte, do CP) e no caso de violência ficta/presumida (art. 224, alíneas a,b e c, do CP).


Notas

[1] MACHADO, Ângela C. Cangiano; JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Elementos do direito: Processo penal. São Paulo: Prima Cursos Preparatórios, 2004, p. 39.
[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 122.
[3] PRADO, Luis Regis. Curso de direito penal brasileiro. 3. ed. rev. e atual. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2004, v. 3, p. 356.
[4] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2004, v. 2, p. 454.
[5] ELUF, Luiza Nagib. Crimes contra os costumes e assedio sexual. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1999, p. 73
[6] PRADO, Luis Regis. op. cit. p. 357.
[7]Cf. STJ – HC 2938-0 Rel. Pedro Acioli – j. 14.02.1995 – RT 718/470; STF – RHC – Rel. Eloy da Rocha – RDP 2/98.
[8] Cf. RT 657/271, RTJ 56/305, 69/369, 81/714, 92/1109
[9] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003, p. 119.
[10] NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 699.
[11] PRADO, Luis Regis. op. cit., 358.
[12] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 106.
[13] NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. op. cit., 699.
[14] PRADO, Luis Regis. op. cit., 358.
[15] PRADO, Luis Regis. op. cit., 359.
[16] ELUF, Luiza Nagib. op. cit., 75.
[17] NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. op. cit., 699-700.
[18] Ibid.. 699-700.
[19] SOARES, Fernandes. Dicionário Moderno Ilustrado. São Paulo: Consorcio gráfico editorial Ltda.
[20] NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. op. cit., 700.
[21] ELUF, Luiza Nagib. op. cit., 75.
[22] MAGGIO, Vicente de Paula. Direito penal. 4. ed. Campinas, São Paulo: Millennium, 2003, p. 112.
[23] Cf. PRADO, Luis Regis. op. cit., 865.
[24] Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 5. ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 138-139.
[25] Cf. ELUF, Luiza Nagib. op. cit., 75.
[26] Cf. DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 6. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 483.
[27] NOGUEIRA, Paulo Lucio. Questões penais controvertidas. 6. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Universitária de Direito Ltda., 1994, p. 179.
[28] JESUS, Damásio E. Direito penal: Parte especial. 14. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 3, p. 142-143.
[29] PRADO, Luis Regis. op. cit. 359.
[30] Cf. STF- HC 67.625-1 – Rel. Aldir Passarinho – j. 06.02.1990 – RT 657/369.
[31] Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. op. cit., 138-139.
[32] MESTIERI, João. Do delito de estupro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 97.
[33] Cf. JESUS, Damásio E. op. cit., 143.
[34] Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial .op. cit., 455.
[35] ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, Jose Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 733.
[36] Cf. Alguns autores, como Zaffaroni e Pierangeli, Delmanto, entende que violência real compreende as vias de fato, as lesões leves, as lesões graves e a morte ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI; Jose Henrique. Manual de direito penal brasileiro. p. 734)e (CELSO, Delmanto Código penal comentado. p. 192.). Já em sentido contrario, a outros doutrinadores, como Luiza Nagib Eluf, entende que a violência real compreende somente as lesões graves e morte (ELUF, Luiza Nagib. Dos crimes contras os costumes e assedio sexual. p. 75).
[37] Cf. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal:parte especial. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, v. II, p. 42.
[38] Cf. ELUF, Luiza Nagib. op. cit., 75.
[39] Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raul. PIERANGELI, José Henrique. op. cit., 734.
[40] Cf. NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v. III. p. 325-326.
[41] Cf. DELMANTO, Celso. op. cit., 192.
[42] Cf. MESTIERI, João. op cit., 109-110.
[43] \"608. No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.\"
[44] Cf. ELUF, Luiza Nagib. op. cit., 75.
[45] Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. op. cit., 139.
[46] Cf. PRADO, Luis Regis. op. cit., 357.
[47] Cf. ELUF, Luiza Nagib. op. cit., 74.



Fonte: PRUDENTE, Neemias Moretti. Aspectos principais da ação penal nos crimes contra os costumes. IBCCRIM, São Paulo, jul. 2006. Seção Doutrina Nacional. Disponível em: www.ibccrim.org.br. Acesso em: 13 set. 2007.