Antigamente falavamos em “ginástica jurídica”, mas isso já está superado: o nível de elasticidade das interpretações judiciais está mais para pilates.... É quase um vale-tudo jurídico. Acabo de ver mais uma demonstração disso no jornal do almoço...
VAMOS LÁ: PRISÃO PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, O QUE É ISSO?
Como explico nas obras "direito processual penal" e "Prisões Cautelares", a prisão para garantia da ordem pública é um conceito vago, impreciso, indeterminado e despido de qualquer referencial semântico. Sua origem remonta a Alemanha na década de 30, período em que o nazifascismo buscava exatamente isso: uma autorização geral e aberta para prender. Até hoje, ainda que de forma mais dissimulada, tem servido a diferentes senhores, adeptos dos discursos autoritários e utilitaristas, que tão “bem” sabem utilizar dessas cláusulas genéricas e indeterminadas do Direito para fazer valer seus atos prepotentes.
Quanto à prisão cautelar para garantia da integridade física do imputado, diante do risco de “linchamento”, é absolutamente descabida. Prender alguém para assegurar sua segurança revela um paradoxo insuperável e insustentável. Primeiro, se isso tutela a integridade física de alguém, que sejamos todos encarcerados então... Segundo, segurança individual ou pública não é objeto de tutela por parte do processo penal, senão de outros meios (políticas públicas de segurança). Por último, poderia o imputado argumentar: pode deixar que eu me cuido doutor...melhor do que virar mulherzinha de alguém no presídio...Pronto, esvaziou o objeto da tutela. Logo, pilates jurídico.
E a prisão para o “restabelecimento da credibilidade das instituições”?
É uma falácia, para além do pilates jurídico.... Nem as instituições são tão frágeis a ponto de se verem ameaçadas por um delito, nem a prisão é um instrumento apto para esse fim, em caso de eventual necessidade de proteção. Para além disso, trata¬ se de uma função metaprocessual incompatível com a natureza cautelar da medida.
Noutra dimensão, é preocupante – sob o ponto de vista das conquistas democráticas obtidas – que a crença ‘nas’ e a credibilidade ‘das’ instituições jurídicas dependa da prisão de pessoas. Quando os poderes públicos precisam lançar mão da prisão para legitimar se, a doença é grave, e anuncia um grave retrocesso para o estado policialesco e autoritário, incompatível com o nível de civilidade alcançado.
Fica evidenciado, assim, que as medidas cautelares não se destinam a “fazer justiça”, mas sim garantir o normal funcionamento da justiça através do respectivo processo (penal) de conhecimento. Logo, são instrumentos a serviço do instrumento processo; por isso, sua característica básica é a instrumentalidade qualificada ou ao quadrado.
É importante fixar esse conceito de instrumentalidade qualificada, pois só é cautelar aquela medida que se destinar a esse fim (servir ao processo de conhecimento). E somente o que for verdadeiramente cautelar é constitucional.
Em suma, a prisão para garantia da ordem pública – principalmente com esses fundamentos analisados - possui um defeito genético: não é cautelar. Portanto, substancialmente inconstitucional. Estão ‘dizendo qualquer coisa sobre qualquer coisa” (Streck). Portanto, pilates jurídico é inconstitucional...
Face do Aury Lopes Júnior
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