Como é cediço, a Lei 12.403/2011 provocou mudanças significativas em nosso Código de Processo Penal, alterando as partes que tratam das prisões e medidas cautelares diversas. A partir da nova lei, ganhou força o princípio da presunção de inocência, sendo a prisão preventiva decretada apenas em último caso, quando as demais medidas cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas à proteção dos bens jurídicos constantes no artigo 282, inciso I, do CPP.
Outra mudança importante ocasionada pela nova Lei, foi “ressurreição” do instituto da fiança, que, nos termos do artigo 322, do CPP, pode ser concedida pelo próprio Delegado de Polícia sempre que se tratar de infrações cujas penas máximas cominadas não ultrapassem o prazo de quatro anos de prisão.
Antes de discorrermos especificamente sobre o tema objeto deste estudo, vale lembrar que as medidas cautelares possuem as seguintes características: acessoriedade, preventividade, instrumentalidade, provisoriedade, revogabilidade, não definitividade, sumariedade e jurisdicionalidade.
Resumindo todas estas características, podemos afirmar que as medidas cautelares são acessórias ao processo principal, servindo como instrumento para garantia do seu sucesso, destinando-se a prevenir a ocorrência de danos de difícil reparação, sendo decretadas sempre de maneira provisória. Mais do que isso, as medidas cautelares podem ser revogadas ou substituídas a qualquer momento, de acordo com o caso concreto, e o seu conteúdo é analisado de maneira sumária (superficial), não se exigindo um juízo de certeza sobre os fatos. Por fim, não podemos olvidar que, em regra, as medidas cautelares só podem ser decretadas pelo Juiz.
Feitas essas breves considerações, passamos a demonstrar que, além da Autoridade Judiciária, apenas o Delegado de Polícia pode conceder uma medida cautelar, ainda que de maneira excepcional.
Poder do Delegado de Polícia
Como deixamos entrever no início deste artigo, com o advento da Lei 12.403/2011, a Autoridade Policial ganhou força dentro da persecução penal, podendo representar diretamente ao Juiz pela decretação de medidas cautelares (prisão preventiva, mandados de busca domiciliar, interceptações telefônicas etc.), ou conceder medidas cautelares de ofício, independentemente do Poder Judiciário.
Tal fato pode se dar de maneira excepcional, quando se tratar de uma medida cautelar liberatória, como a fiança. De acordo com o artigo 322 do CPP, a Autoridade Policial poderá conceder liberdade provisória mediante fiança sempre que se tratar de infrações cujas penas máximas cominadas não ultrapassem o prazo de quatro anos de prisão.
Percebam que, nessas situações, é o próprio Delegado de Polícia que irá restituir o status libertatisdo preso, o que está absolutamente de acordo com os princípios da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana. Como se trata de infrações de média gravidade, em que o preso, muitas vezes, nem sequer será condenado a uma pena privativa de liberdade, nada mais justo que ele aguarde o processo em liberdade, sem precisar ser recolhido ao cárcere.
A garantia da jurisdicionalidade, característica das medidas cautelares, se justifica quando tratamos de cautelares que restrinjam direitos fundamentais do indivíduo, como ocorre na prisão preventiva, onde sua liberdade de locomoção é suprimida, ou na interceptação telefônica, onde seu direito à privacidade é limitado.
Em se tratando de uma medida cautelar liberatória, como a liberdade provisória mediante fiança, é extremamente positiva a previsão legal que possibilite a sua concessão pelo próprio Delegado de Polícia, que é o primeiro agente estatal a participar da persecução penal. Aliás, é justamente por este motivo que o legislador atribuiu às Autoridades Policiais tão importante missão, pois, só assim, o indivíduo teria sua liberdade restituída imediatamente.
Advertimos, entretanto, que a concessão de liberdade provisória pelo Delegado de Polícia está vinculada às hipóteses flagranciais previstas no artigo 302 do CPP. Somente diante de uma prisão em flagrante a Autoridade Policial poderá conceder esse benefício ao preso. Caso contrário, esta cautelar só poderá ser decretada pela Autoridade Judiciária.
Sendo assim, encerrado o auto de prisão em flagrante e feita a sua comunicação ao Juiz competente, apenas ele poderá conceder a fiança, ainda que ela tenha sido fixada pelo Delegado de Polícia no momento da prisão. Isto, pois, com a comunicação da prisão, o Juiz pode analisar o caso de maneira diferente, aumentando o valor da fiança ou até decretando a prisão preventiva do indiciado. Por tudo isso, não recomendamos que as Autoridades Policiais recebam o valor da fiança após a comunicação da prisão.
Outra situação em que o Delegado de Polícia pode impor uma medida cautelar, está prevista no artigo 17-D, da Lei de Lavagens de Capitais (Lei 9.613/98). Destaque-se que esse dispositivo foi inserido pela Lei 12.683/12 e dispõe o seguinte: “Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno.”
Conforme se depreende de uma análise perfunctória do dispositivo, em se tratando de crimes de lavagem de dinheiro, o afastamento do servidor público de suas funções se impõe de maneira automática, como conseqüência do seu indiciamento, sendo possível o retorno às suas atividades funcionais apenas mediante uma decisão judicial fundamentada.
Diante desse dispositivo, podemos concluir que o Delegado de Polícia, ainda que de maneira indireta, determina o afastamento cautelar do funcionário público suspeito de envolvimento em crimes de lavagem de capitais. Sendo assim, é imprescindível que a Autoridade Policial tenha o máximo cuidado no momento de efetuar o formal indiciamento do suspeito. Deveras, este ato acarreta conseqüências extremamente deletérias ao indiciado, que, além de tudo, passa a ter o seu nome petrificado nos registros policiais.
Nesse ponto, não podemos olvidar que o artigo 17-D, da Lei de Lavagem de Capitais, vem recebendo severas críticas da doutrina, com as quais, diga-se de passagem, concordamos. Em estreita síntese, podemos afirmar que o artigo em destaque fere o princípio da presunção de inocência e retira do Ministério Público, titular da Ação Penal, o direito de se manifestar sobre a necessidade da medida, pois, conforme destacado, ela decorre automaticamente do indiciamento.
Eduardo Cabette lembra, ainda, que o dispositivo em questão viola a figura do próprio Delegado de Polícia, que terá a sua convicção jurídica comprometida, uma vez que, em muitas situações, ele pode se convencer da materialidade do crime e dos indícios suficientes de autoria, mas não da necessidade do afastamento cautelar do servidor público. Nesse contexto, a Autoridade Policial ficaria “em um beco sem saída. Ou indicia e provoca, por força da lei que lhe impõe, o afastamento imediato e automático do funcionário. Ou se abstém de indiciar, sendo que em qualquer caso é obrigado a violar ao menos parcialmente sua consciência. Afinal, em sua convicção estava apenas a necessidade do indiciamento e não do afastamento cautelar pelo qual jamais representaria.”[1]
De todo modo, enquanto não declarada a inconstitucionalidade do referido artigo, ainda podemos defender o entendimento de que a Autoridade de Polícia Judiciária pode, sim, determinar o afastamento cautelar do funcionário publico indiciado.
Superada essa discussão, asseveramos que o Delegado de Polícia também pode determinar a medida cautelar de busca e apreensão decorrente de prisão em flagrante (artigo 244, CPP), busca pessoal, em veículo ou qualquer outro local não protegido pela inviolabilidade domiciliar.
Para aqueles que enxergam a prisão em flagrante como uma medida de natureza cautelar, teríamos mais um exemplo de cautelar decretada pelo Delegado de Polícia. Entretanto, defendemos que esta prisão possui natureza pré-cautelar, servindo de instrumento para a adoção de uma medida cautelar propriamente dita.
Já caminhando para o final deste estudo, lembramos que, conforme destacado alhures, a jurisdicionalidade é uma das características das medidas cautelares. Nesse sentido, entendemos que as medidas cautelares concedidas diretamente pelos Delegados de Polícia ou provenientes de atos de sua exclusiva atribuição, se caracterizam como medidas cautelares sui generis, justamente por não serem decretadas pelo Poder Judiciário. Contudo, tais medidas não perdem a sua essência cautelar, restando preservadas todas as suas outras características.
Concluindo este estudo, reiteramos que, em regra, apenas as Autoridades Judiciais poderão decretar medidas cautelares na esfera penal. Excepcionalmente, contudo, os Delegados de Polícia também poderão exercer tão relevante mister, ora em benefício do imputado (liberdade provisória mediante fiança), ora em benefício da sociedade (afastamento de servidor público suspeito de envolvimento nos crimes de lavagem de capitais, buscas pessoais etc.).
[1] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Inconstitucionalidade do artigo 17-D da Lei de Lavagem de Dinheiro. Disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br .
Francisco Sannini Neto é delegado de Polícia Civil de São Paulo.
Revista Consultor Jurídico, 20 de março de 2013
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