Artigo: Erro de tipo e estrangeiro que desconhecia a lei local

"Lança - perfume - Réu estrangeiro que desconhecia a proibição do seu uso na lei brasileira - Hipótese de erro de tipo.

"O erro é de tipo, porque a suposição de inexistência de incriminação legal é erro de tipo e não genericamente sobre a ilicitude do fato, e, como o dolo não se presume e se entendeu acertadamente ausente na espécie, a absolvição deve se processar nos moldes do art. 386, inciso V do Cód. Proc. Penal."
(Ap. nº 131.021-3, 1º Câm. Rel. Des. Fortes Barbosa, j. 25.10.93, v.u.,)

Trata-se de acórdão proferido no Tribunal de Justiça de São Paulo, no qual prevaleceu o entendimento do relator, sufragnado pelos demais integrantes da Turma Julgadora, sob estes fundamentos:

Não existe no direito penal brasileiro presunção de dolo, o "dolus in re ipsa" de que fala Franco Bricola em obra clássica e ao afirmar que o réu já esteve no Brasil outras vezes, porque forneceu endereço residencial por ocasião dos fatos (fls 5), ou ainda que tudo demonstra que deveria saber que o "lança - perfume" não é permitido em nosso País e não o fazendo foi descuidado, o dr. Promotor apelante incide em dois equívocos:

-Presunção de dolo para justificar o erro sobre a ilicitude do fato; b) afirmar omissão por dever de cuidado que induz culpa e não dolo em delito que não é punido a título de culpa, que é o uso de entorpecente.

Em suma, não se trata de erro de proibição, porque o réu, marinheiro mercante, convidado inclusive a deixar o País, por permanência irregular, desconhece a lei brasileira, certamente e não era sequer obrigado a conhecê-la, considerando que fotos do carnaval brasileiro, especificamente carioca, circulam por todo o mundo, inclusive no seu vizinho país, a Argentina, com pessoas a cheirar lança - perfume sem qualquer repressão.

Assim, o erro é de tipo, porque a suposição de inexistência de incriminação legal é erro de tipo e não genericamente sobre a ilicitude do fato e como o dolo não se presume e se entendeu acertadamente ausente na espécie, a decisão do magistrado foi acertada, devendo todavia, ser feito apenas um reparo, ou seja, a absolvição deve se processar nos moldes do art. 386, inciso V do código de Processo Penal, porque o erro de tipo substitui certamente a antiga acepção do erro de fato, como causa de isenção de penal.

Fortes Barbosa

Boletim IBCCRIM nº 15 - Abril / 1994