A questão da autorização do aborto nos casos de feto anencefálico ainda permanece polêmica sem uma definição jurídica concreta. De um lado há os que defendem o direito à vida do feto e, de outro, os que defendem o direito da mulher gestante de abortar o filho que já está condenado à morte.
O aborto há muitos anos vem sendo objeto de incansáveis debates, com defensores de ambos os lados, sem que se possa chegar a um consenso em razão de a matéria envolver questões éticas, morais e religiosas.
Neste ensaio não se pretende levantar os argumentos dos que defendem ou condenam a interrupção da gravidez de forma geral, mas analisar a possibilidade do aborto quando se trata de feto anencéfalo à luz do ordenamento jurídico brasileiro e da Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica.
De acordo com a Resolução n.º 1.752/04 do Conselho Federal de Medicina no Brasil(1), os anencéfalos são natimortos cerebrais, por não possuírem os hemisférios cerebrais, condenados a uma parada cardiorrespiratória fatal ainda durante as primeiras horas pós-parto.
A má-formação do feto anencefálico geralmente é reconhecida durante o pré-natal após o terceiro mês e não tem cura. Com o avanço da medicina, a deformidade pode ser detectada com praticamente 100% (cem por cento) de segurança, sem qualquer possibilidade de cura ou sobrevivência do nascituro.
Sob este prisma, a interrupção da gravidez viola o direito fundamental à vida do nascituro? Ou garante à gestante o direito fundamental da dignidade da pessoa humana ao evitar que tenha que se submeter ao evidente abalo psíquico e físico?
A Constituição Federal brasileira dispõe no caput do artigo 5.º que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
Dentre as garantias fundamentais, o direito à vida se constitui em pré-requisito à existência de todos os demais direitos, o qual resguarda a vida de forma geral, inclusive a intra-uterina(2).
O Direito Penal brasileiro visa resguardar esta garantia constitucional criminalizando o aborto, salvo quando: 1) não há outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessário ou terapêutico); e 2) a gravidez resulta de estupro, o qual deve ser precedido do consentimento da gestante ou, sendo incapaz, de seu representante legal (o aborto humanitário, ético ou sentimental), consoante dispõe o artigo 128.
Em 1983, um anteprojeto de lei elaborado por uma comissão de juristas, nomeada pelo ministro da Justiça para a reforma do Código Penal, a qual apontou uma terceira hipótese de aborto quando “se há fundada probabilidade, atestada por dois médicos, de o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais”
Quinze anos depois foi elaborado outro projeto com a mesma orientação, o qual também foi arquivado deixando a controvertida questão sem solução(3).
O direito não pode ignorar o fato de que apesar de a lei penal prever a possibilidade de aborto em apenas em dois casos, a terceira hipótese levantada pelos referidos projetos é uma realidade.
Na prática, essa omissão legislativa viola o direito de inúmeras gestantes de fetos anencefálicos, que não conseguem obter êxito ou conseguir em tempo uma autorização judicial para antecipação terapêutica do parto.
A omissão se verificar também no Poder Judiciário. Apesar de existir no Supremo Tribunal Federal uma ação Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF autuado sob o n.º 54 MC/DF) ajuizada em junho de 2004, pelo Conselho Nacional dos Trabalhadores em Saúde (CNTS), juntamente com a organização não-governamental ANIS, a matéria ainda não foi decidida.
A ADPF pleitea a autorização para que serviços de saúde possam realizar a interrupção da gravidez nos casos de anencefalia do feto, desde que pedida pela mulher e sem necessidade de autorização judicial.
Na argumentação, são invocados os preceitos fundamentais, concernentes aos princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade, em seu conceito maior, da liberdade e autonomia da vontade bem como os relacionados com a saúde. Citando a literatura médica para esclarecer que a má-formação por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, não apresentando o feto os hemisférios cerebrais e o córtex, leva-o ou à morte intra-uterina, alcançando 65% dos casos, ou à sobrevida de, no máximo, algumas horas após o parto. Ressalta, ainda, que a permanência de feto anômalo no útero da mãe mostrar-se-ia potencialmente perigosa, podendo gerar danos à saúde e à vida da gestante.
Sustenta que impor à mulher o dever de carregar por nove meses um feto que não sobreviverá, causa à gestante dor, angústia e frustração, resultando em violência às vertentes da dignidade humana - a física, a moral e a psicológica - e em cerceio à liberdade e autonomia da vontade, além de colocar em risco a saúde, tal como proclamada pela Organização Mundial da Saúde - o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença. Por outro lado, os profissionais da medicina ficam sujeitos às normas do Código Penal - artigos 124, 126, cabeça, e 128, incisos I e II. Com relação inexistência de outro meio eficaz para viabilizar a antecipação terapêutica do parto, sem incompreensões, cita o caso do Habeas Corpus n.º 84.025-6/RJ, declarado prejudicado pelo Plenário, em razão do parto e da morte do feto anencefálico sete minutos após.
Requer a liminar para suspensão do andamento de processos ou dos efeitos de decisões judiciais que tenham como objeto a aplicação dos dispositivos do Código Penal, nas hipóteses de antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos, com fundamento no direito constitucional da gestante de se submeter o procedimento que leve à interrupção da gravidez e do profissional de saúde de realizá-lo, desde que atestada, por médico habilitado, a ocorrência da anomalia.
O pedido final pretende à declaração da inconstitucionalidade, com eficácia abrangente e efeito vinculante, da interpretação dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal - Decreto-Lei n.º 2.848/40 - como impeditiva da antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico, diagnosticados por médico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante de assim agir sem a necessidade de apresentação prévia de autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão específica do Estado.
Em julho de 2004, foi deferida a liminar(4) pleiteada, pelo ministro Marco Aurélio de Mello, com base no caso que deu ensejo à propositura da ADPF, ocorrido com a jovem de 18 anos do município de Teresópolis do Rio de Janeiro, que antes de conseguir obter o provimento jurisdicional, deu à luz a criança anencefálica que não sobreviveu mais de sete minutos(5).
Todavia, em 20 de outubro de 2004, por maioria, foi mantida a primeira parte da liminar concedida (sobrestamento de feitos) e revogada a segunda (direito ao aborto), com efeitos ex nunc. Entendeu-se que não havia justificativa para manutenção da liminar, em razão da pendência de decisão quanto à admissibilidade da ação. Salientou-se, ainda, o caráter satisfativo da medida deferida e a indevida introdução, por meio dela, de outra modalidade de excludente de ilicitude no ordenamento jurídico. Vencidos, em parte, os Ministros Marco Aurélio, relator, Carlos Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, que referendavam integralmente a liminar. Vencido, também, parcialmente, o Min. Cezar Peluso, que não referendava a liminar em sua totalidade(6).
Depois o Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem suscitada pelo Procurador-Geral da República, no sentido de assentar a adequação da argüição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde CNTS, a qual aponta como violados os preceitos dos artigos 1.º, IV (dignidade da pessoa humana); 5.º, II (princípio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade); 6.º, caput, e 196 (direito à saúde), todos da CF, e, como ato do Poder Público, causador da lesão, o conjunto normativo ensejado pelos artigos 124, 126, caput, e 128, I e II, do Código Penal, requerendo, em última análise, a interpretação conforme à Constituição dos referidos dispositivos do CP, a fim de explicitar que os mesmos não se aplicam aos casos de aborto de feto anencéfalo.
Nos termos do voto do relator, de um lado há os argumentos em torno de valores básicos inafastáveis no Estado Democrático de Direito e, de outro, os enfoques do Judiciário com fundamento em conclusões sobre o alcance dos dispositivos do Código Penal que dispõem sobre o crime de aborto. Razão pela qual entendeu ser necessário o pronunciamento do Tribunal, a fim de se evitar a insegurança jurídica decorrente de decisões judiciais discrepantes acerca da matéria. Ressaltou a inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesividade alegada, apontando, como fundamento, o que foi verificado relativamente ao habeas corpus 84025/RJ (DJU de 25/6/2004), da relatoria do Min. Joaquim Barbosa, no qual a paciente, não obstante recorrer a essa via processual, antes do pronunciamento definitivo pela Corte, dera à luz a feto que veio a óbito em minutos, ocasionando o prejuízo da impetração.
Conforme informativo n.º 385 do Supremo Tribunal Federal, o resultado da questão de ordem foi o seguinte: o Ministro Carlos Britto entendeu ser cabível a interpretação conforme à Constituição, em razão da pluralidade de entendimentos quanto ao conteúdo e alcance dos citados artigos do CP, bem como a diversidade de decisões dela resultantes, retomando fundamentos por ele adotados na ADPF 33 MC/PA.
O Ministro Sepúlveda Pertence acompanhou o voto do relator, rejeitando o fundamento de que a ADPF requerer a incluir de uma 3ª alínea no art. 128 do CP, por considerar que a pretensão formulada é no sentido de se declarar, à luz dos princípios constitucionais, não a exclusão de punibilidade, mas a atipicidade do fato.
O Ministro Nelson Jobim, Presidente, assinalou que o art. 128 e seus incisos pressupõem sempre que há vida possível do feto, e que essa potencialidade de vida conduz ao exame do art. 124 para discutir se, se inclui um tipo de feto que não tenha essa possibilidade, a fim de verificar se essa interpretação é ou não compatível com o caput do art. 5.º da CF, que se refere à inviolabilidade do direito à vida.
Vencidos os Ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Ellen Gracie que não conheciam da ação por considerar, em síntese, que o pedido de interpretação conforme dos artigos implicaria ofensa ao princípio da reserva legal, criando mais uma hipótese de excludente de punibilidade.
Vencido, o Ministro Carlos Velloso julgou incabível a argüição, em virtude de a pretensão equivaler a uma declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, de disposições legais pré-constitucionais.
Até o momento a ação continua tramitando sem previsão de data para julgamento.
A omissão legislativa e judiciária em resolver a questão traz reflexos sociais, que envolvem não só a gestante, mas também sua família, os amigos, os médicos relacionados ao caso. Além de incentivar a busca por uma solução desesperada à margem do direito, por meio de abortos ilegais, muitas vezes em condições precárias, que expondo à vida da gestante e a torna, à luz da legislação penal, uma criminosa.
De outro lado, há a defesa do direito à vida do nascituro e do princípio da reserva legal do direito penal, o qual exige a promulgação de lei específica sobre a matéria.
Algumas opiniões defendem, inclusive, que mesmo as exceções previstas pelo Código Penal são inconstitucionais, porque o direito à vida é absoluto e protegido desde a concepção pela Constituição Federal (artigo 5.º caput e no § 2.º) e pela Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário.
A alínea 1, do artigo 4.ª da Convenção Americana de Direitos Humanos, garante a proteção do direito à vida desde o momento da concepção, estabelecendo que “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.”
Partidário desta última corrente, Ives Grandra(7) sustenta que o legislador constitucional assegurou duplamente do direito à vida.
Ao tratar da questão da descriminalização do aborto na América Latina, o Juiz de Direito do Rio Grande do Sul, Roberto Arriada Lorea(8) esclarece que este dispositivo não impede que os Estados signatários do Pacto descriminalizem o aborto, pois o próprio órgão competente para interpretar o Pacto de São José, a Comissão Inter-americana de Direitos Humanos, CIDH(9), ao apreciar o caso 2141, contra os Estados Unidos da América, decidiu (Resolução 23/81, de 6 de março de 198) que o direito ao aborto não viola o artigo 4.º, inciso I, da Convenção Americana de Direitos Humanos.
A decisão proferida no mencionado caso buscou seus fundamentos na própria história do Pacto de São José da Costa Rica, discorrendo que na Conferência Internacional dos Estados Americanos, realizada em 1948, em Bogotá, foi discutido sobre o conteúdo do artigo seu artigo 1.º, que tratava do direito à vida, cuja redação original dispunha que “toda persona tiene derecho a la vida. Este derecho se extiende al derecho a la vida desde el momento de la concepción”. Tendo sido o texto modificado para a seguinte redação “Todo ser humano tiene derecho a la vida, libertad, seguridad, o integridad de su persona”.
Essa modificação se deu para conciliar o texto da Conferência de Bogotá com as legislações nacionais dos Estados, as quais admitiam o aborto em algumas hipóteses, tais como: A) para salvar a vida da mãe; B) na gravidez decorrente de estupro; C) para proteger a honra da mulher honrada; D) prevenir a transmissão de doença hereditária ou contagiosa, e; E) por razões econômicas.
Essa última versão suprimiu a referência à proteção da vida do feto, o que possibilitou sua integralização com as legislações então vigentes, que admitiam o aborto em um ou mais dos casos supra referidos, nos seguintes países: Argentina, Brasil, Costa Rica, Cuba, Equador, Estados Unidos, México, Nicarágua, Paraguai, Peru, Porto Rico, Uruguai e Venezuela.
Portanto, a Conferência de Bogotá, de 1948, enfrentou a questão da proteção da vida desde a concepção e decidiu excluir a parte que tratava desta proteção, para não delimitar o direito ao aborto então existente nas legislações nacionais dos Estados signatários da Declaração Americana dos Direitos e Deveres Fundamentais do Homem.
Mais tarde, na Conferência de São José da Costa Rica, em 1968, quando da votação do texto da Convenção Americana de Direitos Humanos, voltou o debate sobre elaborar um texto incluindo a proteção da vida desde a concepção.
O projeto previa o direito à vida, voltando a introduzir o conceito de proteção do feto, rezando que: “Este derecho estará protegido por la ley desde el momento de la concepción”. Este texto foi submetido à Comissão Inter-americana de Direitos Humanos e ao Conselho da Organização dos Estados Americanos, antes de ser levado a votação, que inseriram ao texto a palavra “em geral”, para abarcar exceções, a redação proposta foi a seguinte: “Este derecho estará protegido por la ley y, en general, desde el momento de la concepción”.
Na Conferência de São José, a delegação do Brasil apresentou emenda propondo a eliminação da frase final do parágrafo, para que fosse suprimida qualquer referência à proteção do feto. A delegação dos Estados Unidos apoiou a proposta brasileira e a delegação da República Dominicana apresentou outra proposta com o mesmo objetivo. De outro lado, a delegação do Equador, propôs que se retirasse a expressão “em general”.
A redação final, aprovada em São José, foi no mesmo sentido da Conferência de Bogotá, a qual não resguardou de forma absoluta a proteção da vida desde a concepção, para se harmonizar com as legislações nacionais dos países signatários que previam o direito ao aborto.
Por essas razões, Roberto Arriada Lorea defende que não há qualquer obstáculo jurídico à aprovação da reforma legal para descriminalizar o aborto no Brasil, o que atenderá, inclusive, os compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro (especialmente as Conferências da ONU realizadas no Cairo, 1994 e em Beijing, 1995) para que seja assegurada a proteção integral dos direitos humanos das mulheres.
Entende-se, contudo, que a prática do aborto não deve ser descriminalizada de forma geral, pois prevalece o direito à expectativa de vida do feto saudável ao da autonomia e da liberdade da mulher.
O Pacto de São José não pretendeu admitir a descriminalização total do aborto, tanto que expressamente assegurou o direito à vida desde a concepção, visando resguardar como regra os direitos do feto.
A segunda parte do texto complementa a primeira, prescrevendo que ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. No caso específico do aborto do tipo anencéfalo, o feto não estará sendo privado da expectativa de vida arbitrariamente, pois em razão da alta tecnologia de exames é possível precisar com certeza se o feto apresenta ou não malformações congênitas. Se apresentar, o exercício o aborto não estará sendo arbitrário, tendo em vista que o feto não terá expectativa de vida.
Ora, se o direito penal brasileiro tipifica o aborto para tutelar o bem jurídico da vida, a interrupção da gravidez de feto sem qualquer expectativa de vida não pode ser considerada crime, já que atípica, como salientou o Ministro Marco Aurélio de Mello, relator da ADPF n.º 54.
Além disso, o aborto de feto anencefálico garante a aplicação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, frente ao qual se revela inadmissível obrigar a gestante a esperar 9 (nove) meses para dar à luz a uma criança com má-formação que, se nascer, terá uma vida brevíssima, com repercussões desastrosas tanto na sua saúde física quanto psíquica.
Nessa seara, o aborto resguarda o direito da mulher, já que é perfeitamente possível a utilização de avanços tecnológicos para se precisar a anomalia do feto com segurança, poupando a gestante de ter que prolongar seu sofrimento.
Robert Dworkin(10), ao tratar da moralidade do aborto, comenta que: “...o aborto se justifica moralmente, não obstante, por uma série de razões importantes.
Justifica-se não só apenas para salvar a vida da mãe e nos casos de estupro ou incesto, mas também nos casos em que se diagnosticou uma grave anomalia fetal as anomalias dos bebês com tolidomida, por exemplo, ou doença de Tay, Sachs que torna provável, se a gravidez for levada a termo, que a criança só terá uma vida breve, sofrida e frustrante. Em alguns casos, de fato, quando a anomalia é muito grave e a vida potencial estiver fadada a uma deformidade cruel e à brevidade, a concepção liberal paradigmática sustenta que o aborto não só é moralmente permissível como pode ser uma necessidade moral, uma vez que seria um erro trazer ao mundo, conscientemente, uma criança em tais condições.”
Ou seja, além do aborto de feto anencefálo encontrar guarita nos próprios princípios constitucionais e no Pacto de São José, a conduta é moralmente aceita pela sociedade, já que não há lógica admitir o procedimento inverso à interrupção da gravidez nesta hipótese.
Notas:
(1) Resolução n.º 1.752/04 - (Publicada no D.O.U. 13/9/04, seção I, p. 140) dispõe sobre Autorização ética do uso de órgãos e/ou tecidos de anencéfalos para transplante, mediante autorização prévia dos pais.
(2) MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas: 2002, p. 63.
(3) DOTTI. René. Aborto de uma tragédia. * artigo publicado no jornal “Gazeta do Povo”. Disponível no site: http://dottieadvogados.com.br/Gazeta8.htm, data do acesso 1/11/2005.
(4) ADPF 54 MC/DF* Decisão-liminar argüição de descumprimento de preceito fundamental - Liminar -Atuação individual - Artigos 21, incisos IV e V, do Regimento Interno e 5.º, § 1.º, da Lei N.º 9.882/99. Liberdade - Autonomia da vontade - Dignidade da pessoa humana - Saúde -Gravidez - Interrupção - Feto anencefálico. Ministro Marco Aurélio Relator * Decisão publicada no DJU de 2/8/2004. (STF - informativo n.º 354)
(5) STF, Habeas Corpus n.º 84.025-6/RJ, relatoria do Ministro Joaquim Barbosa.
(6) STF - Informativo n.º 385.
(7) GANDRA, Ives. Aborto, uma questão constitucional (publicado na Folha de São Paulo - 5/12/2003).Disponível na internet. http://www.gandramartins.adv.br/ artigos—detail.asp?ID=122, data do acesso 9/11/2005.
(8) LOREA, Roberto Arriada. Aborto e direitos humanos na América Latina. Desconstruindo o mito da proteção da vida desde a concepção. Disponível na Internet no site: http://www.clam.org.br/pdf/abortolorea.pdf, data do acesso 9/11/2005.
(9) Organismo da Organização dos Estados Americanos, OEA, responsável pela observância e respeito aos Direitos Humanos.
(10) DWORKIN, Ronald. Domínio da Vida Aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo: Martins Fontes: 2003, p. 45.
Analice Castor de Mattos é advogada. Mestre em Direito socioeconômico pela PUCPR. Professora no curso de Direito e Comércio Exterior na Universidade Positivo.
O Estado do Paraná, Direito e Justiça, 24/08/2008.
Nenhum comentário:
Postar um comentário