Em debate o conceito de organização criminosa

O julgamento no Supremo Tribunal Federal do Habeas Corpus que pede o trancamento da Ação Penal por lavagem de dinheiro contra o casal Hernandes, da Igreja Renascer em Cristo, fez renascer a discussão sobre o conceito de organização criminosa e a possibilidade de o Ministério Público usar, em suas denúncias, esse conceito como crime antecedente para justificar denúncia de lavagem de dinheiro.

No julgamento do caso no Supremo Tribunal Federal, o ministro Marco Aurélio sustentou que não existe crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, conforme o inciso XXXIX do artigo 5º da Constituição Federal. Em seu voto, o ministro diz que é necessária a edição de lei para dizer o que é uma organização criminosa. Ratificar a convenção, no seu entendimento, não foi o mesmo que criar o tipo penal. O ministro Dias Toffoli acompanhou o relator. O julgamento foi interrompido por pedido de vista da ministra Cármen Lúcia, no último dia 10 de novembro.

Integrantes do MP têm declarado que se o STF concluir que a formação de organização criminosa não compõe a ordem jurídica, por não haver lei específica que trate do assunto, as denúncias por lavagem de dinheiro podem cair. Criminalistas dizem que não é bem assim, já que a maior parte das denúncias traz outros tipos de acusação, como forma de emplacar alguma delas. No entanto, se elas forem trancadas, a falha deve ser atribuída exclusivamente aos propositores das denúncias.

Em denúncias de lavagem de dinheiro, o Ministério Público afirma que o conceito de organização criminosa existe e está devidamente explicado na Convenção de Palermo, ratificada pelo Brasil através do Decreto 5.015, de 2004. Sustenta que a A ligação entre lavagem de dinheiro e organização criminosa é feita porque, de acordo com a legislação brasileira (Lei 9.613/98), a ocultação de bens ilícitos sempre é antecedida por outro crime, aquele que gerou os bens ilícitos.

Má-fé processual
Para o criminalista Antônio Sérgio Pitombo, se os ministros do Supremo chegarem à conclusão de que é preciso lei para que uma pessoa seja acusada e condenada por integrar organização criminosa, o MP tem de admitir que as denúncias foram feitas de forma errada. “De fato, essa decisão vai ter efeitos em alguns processos. Mas ninguém, a não ser o MP,  tem culpa que estejam errados.”

Pitombo diz que “essa discussão é pobre e já está definida desde a Revolução Francesa”, quando se entendeu que uma pessoa não pode ser condenada por um crime que não existe. Para ele, aceitar denúncias em que a acusação é de formação de organização criminosa trata-se de “uma exegese salvacionista”. Isto é, juízes que querem salvar o processo. O STF, alerta, está aí para dizer como os juízes devem fazer e eles devem aceitar as suas decisões.

O criminalista afirma que a Convenção de Palermo não criou nenhum tipo penal. “O fato de ratificar uma convenção internacional não quer dizer que ela cria um tipo penal. O procedimento de criação de um tipo penal é outro”, afirma. Pitombo afirma que quem defende que uma convenção pode criar um tipo penal revela baixo conhecimento de Direito Penal e de Direito Internacional Público. No caso do MP, entende que no caso de denúncias por formação de organização criminosa, trata-se de má-fé processual, uma forma de conseguir cooperação internacional. “É um argumento que chama a atenção.”

Falta de antecedente
A procuradora-regional da República da 3ª Região, Janice Ascari entende que o ministro Marco Aurélio perdeu o foco ao votar pelo trancamento da ação penal contra o casal Hernandes. Para Janice, o ministro deveria ter deixado a acusação de formação de quadrilha de lado e analisado se de fato o casal praticou crime e se houve a ocultação dos bens. O MP acusa os Hernandes de comandar uma organização criminosa, que se valeria da estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar grandes valores em dinheiro, desviando os numerários oferecidos pelos fiéis em proveito próprio e de terceiros, além de lucrar na condução das diversas empresas, algumas por meio de testas-de-ferro, desvirtuando as atividades eminentemente assistenciais.

“Espero que essa orientação do ministro Marco Aurélio seja revista. É um problema conceitual. O casal pode ser alvo de ação penal pelo crime que a organização criminosa cometeu, o que permite a acusação por lavagem de dinheiro. E não pela formação de organização criminosa”, diz.

“O Supremo precisa ter sensibilidade para o que acontece na sociedade hoje em dia. A delinquencia financeira é muito mais danosa para a sociedade que a violência física nas ruas”, pede a integrante do Ministério Público Federal em São Paulo.

Em sua opinião, não é necessária a edição de lei para conceituar organização criminosa, porque a Convenção de Palermo já o fez, mesmo que de forma ampla. O tratado internacional afirma que a organização para o crime trata-se de um “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”.

O que é preciso, entende a procuradora-regional, é uma modernização da Lei 9.613/98, que só prevê oito crimes como antecedentes da lavagem de dinheiro: tráfico de drogas, terrorismo, tráfico de armas, extorsão mediante sequestro, crime contra a administração pública (nacional e estrangeira), crime contra o sistema financeiro nacional e crime praticado por organização criminosa.

No caso da Igreja Renascer, contudo, se não for considerado o crime de formação de organização criminosa, não há crime antecedente da lavagem de dinheiro, já que os valores supostamente lavados têm origem lícita, que é a doação dos fiéis.

O advogado do casal Hernandes e presidente da OAB-SP, Luiz Flávio Borges D'Urso, afirma que o foco da Convenção de Palermo são os crimes transnacionais, o que não suprime a necessidade de o Brasil editar lei com previsão expressao do que venha a ser uma organização criminosa. "Não se admite que possa haver no Brasil, sem previsão legal, acusação ou até eventual condenação lastreada em lavagem de dinheiro, cujo crime antecedente seja a organização criminosa. Por causa disso é que impretramos essa ordem de HC nas várias instâncias, alcançando agora o STF, objetivando o trancamento da Ação Penal movida contra o casal Hernandes", declarou.

O conceito
Heloisa Estelita, especialista em Direito Penal Econômico, entende que o conceito de organização criminosa não é um conceito jurídico. Segundo ela, nasceu nos estudos da criminologia, não do Direito. O que dá margem aos mais diversos tipos de interpretação tanto entre advogados, como entre juízes e até membros do Ministério Público.

Alguns entendem que se trata de um grupo de pessoas que age de forma empresarial para praticar crimes. Outros acrescentam que é necessário o uso de violência física. Há ainda aqueles que dizem que para ficar caracteriza a formação de uma organização criminosa é imprescindível que haja corrupção e o envolvimento de servidores públicos. “Cada estudioso pensa como quiser.”

Por isso, Heloisa defende que é preciso lei para que haja apenas uma definição e também para dizer quem deve ser punido: “o motorista deve ser punido? Da mesma forma que o administrador do grupo?”, questiona. Não há norma que acabe com a dúvida. “A Convenção de Palermo deu uma pauta indicativa, mas não tem o objetivo de definir o conceito. Os Estados têm a obrigação de fazer isso, porque nunca vai existir um consenso entre todos os países que a ratificaram.”

A advogada diz que a tendência a aceitar o conceito criminológico, e que cada juiz poderia usar a sua interpretação, começou no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Sul). E, hoje, a maior parte dos juízes que atuam em varas especializadas em lavagem de dinheiro aceitam que a Convenção de Palermo serve para dizer o que é uma organização criminosa.

Mas se o conceito for automático, alerta, “acabamos com o país. Nenhuma grande empresa tem menos de quatro pessoas na direção”.

Revista Consultor Jurídico, 1º de dezembro de 2009