Penal. Estupro e atentado violento ao pudor. Lei 12.015/2009. Retroatividade da Lei penal benéfica.
“Quanto à prática do delito de atentado violento ao pudor, após a entrada em vigor da nova Lei 12.015/09, há que se operar a retroatividade no sentido de considerar a prática do delito sob a epígrafe do estupro (art. 213, Código Penal), já que, atualmente, as condutas que antes eram definidas como atentado violento ao pudor passaram a também constituir o delito de estupro na forma do art. 213 do Código Penal. A retroatividade, neste caso, deve ocorrer porque possibilita a continuidade delitiva, já que a antiga discussão jurisprudencial e doutrinária acerca da possibilidade ou não de aplicar a exasperação do art. 71 do Código Penal àqueles delitos perdeu notável espaço com a edição da Lei 12.015/09, já que esta Lei tornou-os crimes acima aludidos em crimes da mesma espécie, possibilitando, por conseguinte, a exasperação. Contudo, o fato de ter havido junção das duas figuras típicas não significa que o tipo penal deve ser classificado atualmente como crime de ação múltipla, o que faria com que aquele que pratica sexo oral e depois mantém coito vaginal praticasse apenas um delito, o de estupro. Na verdade, a alteração legislativa ainda permite que, neste caso, se considere a prática de dois delitos, só que desta feita sob a mesma capitulação legal (art. 213 do Código Penal)” (TJCE - 2ª C. - AP 2006.0007.5162-6 - rel. Maria Sirene de Souza Sobreira - DOE 23.10.2009 - ementa não-oficial).
Penal. Atentado violento ao pudor. Desclassificação para constrangimento ilegal.
“As provas indicam que o réu constrangeu a vítima, mediante violência e ameaças contra sua família, obrigando-a a levantar a saia para em seguida assistir à sua masturbação. O atentado violento ocorre quando há invasão da individualidade física da ofendida, restrita às hipóteses de contato lascivo direto do agente com o corpo da vítima. Não houve no caso ofensa à liberdade sexual, mas apenas o constrangimento ilegal da vítima, nos termos do art. 146 do Código Penal, já que ela não foi tocada pelo réu, senão de relance” (TJDF - 1º T. - AP 2007.09.1.007573-6 - rel. George Lopes Leite - j. 08.10.2009 - dju 10.11.2009).
Penal. Estupro e atentado violento ao pudor. Lei 12.015/2009. Retroatividade da Lei penal benéfica.
“A reforma promovida pela Lei n. 12.015/2009 promoveu a junção dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, tornando o delito de ação múltipla. Por se tratar de benefício ao réu, deve retroagir, pois, agora, mesmo que o agente pratique mais de uma conduta criminosa será punido somente por uma, sendo que a pena básica do tipo fundamental do crime de estupro permanece a mesma” (TJDF - 1ª T. - EI 2004.10.1.000870-2 - rel. Renato Scussel - j. 24.08.2009 - dju 15.11.2009).
Penal. Tentativa de roubo. Não apreciação de tese defensiva. Cerceamento de defesa.
“Deve ser declarada nula a sentença condenatória que deixar de apreciar relevante tese defensiva invocada em sede de alegações finais e que possa alterar o julgado” (TJMG - 1ª C. - AP 1.0024.07.551659-1 - rel. Judimar Biber - j. 25.08.2009 - DOE 10.11.2009).
Penal. Posse de arma de fogo. Apreensão no período da vacatio legis. Abolitio criminis temporalis.
“O crime de posse de arma de fogo, previsto no art. 12 da Lei 10.826/03, com as modificações impostas pela Lei Federal 10.884/04, Lei Federal 11.118/05, Lei Federal 11.191/05, pela Lei Federal 11.706/08 e Lei Federal 11.922/09, tudo em combinação com o art. 29 e art. 30 da mesma legislação, perderam sua eficácia até 31/12/2009, período em que foi prorrogada a vacatio legis, impondo, portanto, o reconhecimento da abolitio criminis temporalis, que conduz à atipicidade da ação do paciente de possuir, em sua residência, arma de fogo, reconhecendo-se a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal. Concedido o ‘habeas corpus’, para determinar o trancamento da ação penal” (TJMG - 1ª C. - HC 1.0000.09.504995-3 - rel. Judimar Biber - j. 06.10.2009 - DOE 05.11.2009).
Penal. Guardador de veículos. Ausência de inscrição ou registro. Atipicidade da conduta.
“Atipicidade da conduta de guardador de automóveis que exerce a atividade sem preencher as condições às quais, por lei, está subordinado. A ausência de inscrição ou registro não ultrapassa os limites da infração administrativa, deixando de alcançar, portanto, a esfera do direito penal. Aplicação do princípio da intervenção mínima, onde o aludido direito deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário. trancamento do procedimento preliminar próprio dos juizados especiais criminais e eventual ação penal, por atipicidade da conduta praticada. configurado o constrangimento ilegal de que tratam os arts. 5º, lxviii, da cf/88 e 647, do diploma processual penal. concessão do writ” (TJRJ - 2ª C. - HC 2009.059.05593 - rel. Adilson Vieira Macabu - j. 22.09.2009).
Penal. Dosimetria da pena. Atenuante. Pena abaixo do mínimo legal.
“Como os agentes foram presos perto do estabelecimento, fugindo com os bens subtraídos, configura-se a tentativa perfeita, à míngua de posse pacífica dos objetos. Em que pese entendimento diverso e cristalizado na jurisprudência, é legalmente possível ultrapassar os limites mínimo e máximo das penas cominadas, por força de circunstância legal atenuante ou agravante. A impossibilidade decorria da interpretação do antigo art. 42 do Código Penal (‘Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à intensidade do dolo ou grau da culpa, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime:’), conferida pelo professor Roberto Lira, para quem as circunstâncias aludidas naquele dispositivo abrangiam as judiciais e as legais. Assim, o magistrado deveria, na primeira fase, considerar aquelas circunstâncias e fixar a pena-base dentro dos limites legais e, na segunda, faria incidir as causas de aumento e de diminuição. Por isso, as circunstâncias legais, atenuantes e agravantes, não poderiam trazer as penas para aquém do mínimo cominado, ou levá-las para além do máximo. Tal critério prevaleceu na doutrina e na jurisprudência sobre aquele que foi concebido pelo professor Nelson Hungria. E, segundo este critério, as circunstâncias aludidas no então art. 42 abrangiam só as judiciais e, por isso, a individualização da pena deveria ser feita em três tempos: no primeiro, o magistrado, levando em conta as circunstâncias judiciais, fixava a pena-base subordinada aos limites legais; no segundo tempo, considerando as circunstâncias legais, atenuava ou agravava as penas sem considerar aqueles limites; por outras palavras, as circunstâncias legais atenuantes e agravantes poderiam alterar a pena-base, trazendo-a para aquém do mínimo cominado, ou levando-a para além do máximo, em quantitativo não determinado no Código Penal, mas deixado ao prudente critério do juiz; no terceiro, fazia incidir as causas de diminuição ou de exasperação das penas, segundo as frações indicadas na lei. Sucede que a Lei nº. 7.209/84, ao modificar a parte geral do Código Penal, adotou em seu art. 68 a fórmula do professor Nelson Hungria” (TJRJ - 5ª C. - AP 2007.050.02291 – rel. Nildson Araújo da Cruz - j. 21.05.2009).
Penal. Crime ambiental. Provocar incêndio em mata ou floresta. Fato atípico.
“A conduta de atear fogo em restos de vegetação não caracteriza o delito previsto no art. 41 da Lei nº 9.605/98, que exige que o fogo atinja mata ou floresta e não árvores já derrubadas. Fato atípico. Absolvição mantida. Apelo improvido. Unânime” (TJRS - 4ª C. - AP 70032088346 - rel. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto - j. 22.10.2009 - DOE 04.11.2009).
Processo penal. Inquérito Civil. Notificação. Condução coercitiva. Apreciação prévia do Poder Judiciário.
“Nada obstante os arts. 26 e 73, respectivamente, da LOMP estabelecerem a possibilidade do Ministério Público ‘expedir notificações para colher depoimento ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado, requisitar a condução coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em Lei’, os respectivos dispositivos não excluem a necessidade de apreciação prévia do Poder Judiciário para se proceder a referida medida privativa de liberdade. Quem poderia viver num Estado em que a repressão às infrações penais, a imposição da pena ao presumível culpado ficando a cargo exclusivo do próprio titular do direito de punir? Só o juiz e exclusivamente o Juiz é que poderá dizer se o réu é culpado, para poder impor a medida restritiva do jus libertatis” (TJBA - 1ª C. - HC 47088-3/2009 - rel. Eserval Rocha - j. 6.10.2009).
Processo penal. Princípio da correlação entre acusação e sentença. Cerceamento de defesa. Nulidade do decisum.
“O crime de evasão do local do acidente (art. 305, CTB), ao qual o agente também foi condenado, não se encontra narrado na inicial acusatória, representando, assim, ofensa ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença. A inexistência de congruência entre o fato narrado na denúncia e o disposto na sentença autoriza a cassação do decisum, restando configurado o cerceamento do direito de defesa, o que importa na remessa dos autos à instância de origem, para que seja observada a regra contida no art. 384 do CPP. Apelo parcialmente conhecido e provido” (TJCE - 1ª C. - AP 2008.0030.3817-0 - rel. Wilton Machado Carneiro - DOE 23.10.2009 - ementa não-oficial).
Processo penal. Interrogatório. Último ato da instrução.
“O interrogatório do acusado somente após a ouvida das testemunhas de acusação e defesa resulta de inovação processual penal que não pode ceder, sobretudo quando aquelas residem exclusiva ou predominantemente fora do distrito da culpa. Entendimento diverso, sem observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, implica em indesejável violação das garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal. Embargos Declaratórios rejeitados por não restar caracterizada omissão ou obscuridade passível de ensejar a eventual alteração do v. acórdão sob esses fundamentos” (TJMT - 1ª C. - Emb. Decl. 119968/09 - rel. Paulo Inácio Dias Lessa – j. 27.10.2009).
Processo penal. Prisão cautelar. Omissão da sentença de pronúncia.
“Se a sentença de pronúncia não se posicionou quanto à necessidade da manutenção da prisão cautelar do Paciente, afronta o disposto no artigo 413, § 3º, do Código de Processo penal, resultando na concessão do beneficio da liberdade provisória em seu favor” (TJMT - 1ª C. - HC 106453/09 - rel. Juvenal Pereira da Silva - j. 20.10.2009 - DOE 29.10.2009).
Processo penal. Requisição de instauração de inquérito policial. Falsidade ideológica. Fato atípico.
“Requisição de inquérito policial para apurar a conduta tida como de falsidade ideológica. Nubentes que ao instruírem processo de habilitação de casamento declaram como sendo residentes no endereço da mãe da varoa. Endereço tido como falso pelo órgão ministerial. Requisição de abertura de inquérito. Conduta atípica, pois não altera fato juridicamente relevante, gerador de impedimento para a celebração do casamento. Habeas Corpus concedido para trancar o inquérito policial– Ordem conddade uta julgadoença ” (TJMG - 2ª C. - HC 1.0000.09.506448-1- rel. Herculano Rodrigues - j. 22.10.2009 - DOE 06.11.2009).
Processo penal. Agressões entre sogra e nora. Juizado da violência doméstica e familiar.
“Lesão corporal cometido por sogra à nora. I - Conflito suscitado no Juízo criminal comum em face de Juizado da Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Comarca da Capital, para julgamento de delito praticado na vigência da Lei 11.340/06. II - O artigo 129, §9º do Código Penal é aplicável às hipóteses de violência doméstica, nas quais a lesão corporal é praticada contra pessoas que integram estrutura familiar, in casu sogra e nora, ligadas, portanto, por laços de afinidade, não importando se entre pessoas do mesmo sexo, amoldando-se os fatos, em consequência, ao disposto nos artigos 5º e 14 da Lei 11.340/06. Conflito Procedente” (TJRJ - 2ª C. - CC 2009.055.00320 – rel. Kátia Jangutta - j. 03.09.2009).
Processo penal. Agressões entre mãe e filha. Juizado da violência doméstica e familiar.
“O declínio primitivo e que deu azo ao presente conflito afirmou não se tratar de violência de gênero, uma vez que as envolvidas são do sexo feminino. Na esteira do vem decidindo o STJ, o sujeito passivo da violência doméstica, objeto da Lei 11.340/06 é a mulher, sendo certo que o sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que fique caracterizado o vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetividade, o que restou cabalmente demonstrado nestes autos, de onde exsurge a hipótese contemplada no inciso II, do art. 5º, da Lei da regência. Ademais, a condição peculiar da mulher (vítima) prevista no art. 4º, da Lei Especial, está perfeitamente delineada com o fim social a que se destina a legislação em comento. A Lei Maria da Penha é um exemplo de implementação para a tutela do gênero feminino, justificando-se pela situação de vulnerabilidade e hipossuficiência em que se encontram as mulheres vítimas da violência doméstica e familiar” (TJRJ - 8ª C. - CC 2009.055.00401 - rel. Gilmar Augusto Teixeira - j. 30.09.2009).
Processo penal. Crime contra as relações de consumo. Obrigatoriedade do laudo pericial.
“Indispensável a realização de perícia para comprovar a materialidade do delito previsto no art. 7º, inciso IX, da Lei nº 8.137/90. Ausente laudo pericial e inutilizada a mercadoria, impossível sanar-se esta falta. Denúncia rejeitada. Decisão mantida. Apelo improvido. Unânime” (TJRS - 4ª C. - AP 70032274904 - rel. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto - j. 22.10.2009 - DOE 03.11.2009).
Processo penal. Atentado violento ao pudor. Absolvição. Insuficiência probatória.
“A negativa do réu em contraposição à palavra da vítima que, depois de depor em juízo, demonstrou desejo de ‘retirar a acusação’ contra o recorrido, bem como a ausência de elementos de certeza acerca da efetiva ocorrência do delito, impõe manter a sentença de absolvição. Apelo ministerial improvido” (TJRS - 5ª C. - AP 70029881661 - rel. Genacéia da Silva Alberton - j. 21.10.2009 - DOE 06.11.2009).
Processo penal. Tráfico de Drogas. Liberdade Provisória. Requisitos do artigo 312 do CPP.
“Prisão em flagrante. Afirmação de que não estão presentes os requisitos do art. 312 do código de processo penal. Decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória fundamentada na vedação do art. 44 da lei n. 11.343/06 e no art. 5.º inciso XLIII, da Constituição da República Federativa do Brasil. Divergência jurisprudencial sobre o tema. Ordem concedida parcialmente para que a autoridade apontada como coatora se manifeste quanto à presença dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal” (TJSC - 3ª C. - HC 2009.049644-2 - rel. Roberto Lucas Pacheco - j. 9.11.2009).
Processo penal. Aplicação da Lei n. º 10.409/02. Obrigatoriedade. Nulidade absoluta por falta da aplicação da lei.
“Observa-se que o rito mais garantista da Lei n.º 10.409/02, vigente à época do oferecimento da denúncia, não foi aplicado ao caso concreto. Configuração de violação à ampla defesa, ao devido processo legal e contraditório. A observância da lei acarreta não só na garantia dos direitos subjetivos do acusado, mas também representa garantia da própria jurisdição. O respeito aos direitos fundamentais do acusado resultam em processo e decisão mais justos e imparciais. Nulidade absoluta, a ser sanada de ofício. Exame das razões da apelação prejudicado. Expedição de alvará de soltura ao Apelante, que se encontra preso desde a época dos fatos” (TJSP - 3ª C. - AP 993.05.000523-2 - rel. Amado de Faria - j. 30.06.2009 - ementa não-oficial).
Processo penal. Resposta à acusação (art. 396, CPP). Ampla defesa. Direito do réu à escolha do defensor. Nulidade.
“Juiz de primeiro grau determinou a intimação pessoal do réu acusado de homicídio culposo, nos termos do artigo 396 do CPP. Intimação pessoal não configurada. Nomeação de advogado dativo pela Ordem dos Advogados, que apresentou resposta à acusação. Cerceamento de defesa evidente, vez que o acusado não pôde escolher seu defensor de confiança. Violação à ampla defesa, bem como ao artigo 396 do CPP. Nulidade absoluta. Anulação da ação penal desde o oferecimento de resposta pelo dativo. Ordem concedida para que o acusado seja intimado pessoalmente nos termos da nova Lei processual” (TJSP - 5ª C. - HC 990.09.164868-0 - rel. Pinheiro Franco - j. 17.09.2009 - ementa não-oficial).
Processo penal. Resposta à acusação (art. 396, CPP). Tese defensiva acerca da atipicidade. Necessidade da apreciação do pedido com decisão fundamentada.
“O dever de fundamentar as decisões judiciais tem guarida constitucional (art. 93, IX). O Juízo de primeiro grau deve fundamentar decisão que não absolva sumariamente o acusado. Sucinto despacho recebendo a inicial alegando que tese defensiva se confunde com mérito da causa Teses defensivas apresentadas na resposta à acusação devem ser apreciadas pelo Juízo, mesmo quando se trata de alegação de tipicidade, já que as condutas imputadas ao acusado estão descritas na inicial acusatória. Nulidade configurada. Ordem concedida para anular a ação penal desde o recebimento da denúncia e determinar que seja proferida nova decisão, desta vez fundamentada” (TJSP - 8ª C. - HC 990.09.183184-0 - rel. Louri Barbiero - j. 08.10.2009 - ementa não-oficial).
Execução penal. Progressão de regime. Estrangeiro irregular no País.
“O fato de o magistrado responsável pela vara de execução penal ter negado o direito à progressão pelo simples fato de o beneficiário ser estrangeiro irregular no país e estar impedido de exercer atividade remunerada no mercado formal, significa impor condição discriminatória e não prevista em lei, em clarividente afronta aos direitos humanos e preceitos constitucionais vigentes. Como é sabido, o art. 35 do Código penal dispõe que, no regime intermediário (semiaberto), a regra é o trabalho interno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar que independe de visto de permanência ou qualquer outro requisito de ordem administrativa, razão pela qual a ordem deve ser concedida, determinando-se ao Juízo das Execuções Penais que, afastado o impedimento relativo à condição de estrangeiro em situação irregular no País, realize o exame dos requisitos exigíveis à progressão de regime” (TJMT - 3ª C. - HC 105576/09 - rel. Luiz Ferreira da Silva - j. 19.10.2009 – DOE 04.11.2009).
Jurisprudência compilada por Adriano Galvão Dias Resende, Alice Matsuo, Anderson Bezerra Lopes, Andrea Lua Cunha Di Sarno, Camila Benvenutti, Caroline Braun, Cecília Tripodi, Daniel Del Cid, Fernanda Carolina de Araújo, Fernando Gardinali Caetano Dias, Nestor Eduardo Araruna Santiago, Priscila Pamela dos Santos, Rafael Carlsson Gaudio Custódio e Renan Macedo V. Guimarães.
Boletim IBCCRIM nº 205 - Dezembro / 2009
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