O Judiciário pode fixar um regime inicial de cumprimento de pena mais grave do que o indicado no Código Penal. De acordo com entendimento fixado em fevereiro pela 3ª Seção do Superior Tribunal, o juiz deve fundamentar sua decisão em elementos concretos dos autos.
Com o argumento, o STJ rejeitou um Habeas Corpus e manteve sentença de homem condenado a cinco anos de prisão em regime inicial fechado. A primeira instância entendeu que os fatos narrados na denúncia indicavam a gravidade do crime, mas a defesa alegava que houve constrangimento ilegal. "Muito embora o paciente tenha sido condenado a pena inferior a oito anos de reclusão, o regime inicial fechado foi determinado com fundamento na gravidade do delito e no artigo 2º da Lei 8.072/90 (que trata dos crimes hediondos)", diz o recurso, negado também pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
No STJ, ficou vencido o relator, ministro Felix Fischer. Para o ministro, que não conhecia do HC, mas concedia a ordem de ofício, houve flagrante ilegalidade. Venceu o entendimento da ministra Maria Thereza de Assis Moura, para quem o TJ de Minas invocou circunstâncias concretas para justificar o regime inicial mais grave. No entendimento dela, essas questões devem ser resolvidas caso a caso.
Segundo a sentença, a gravidade concreta do crime foi a tentativa de matar mulher grávida de quatro meses, por meio cruel e motivo fútil, inclusive na presença do filho de quatro anos, fazendo a chamada "roleta russa".
O voto da ministra Maria Thereza foi curto, citando decisões do tribunal no sentido do entendimento firmado pelo colegiado responsável por julgar casos penais. "Examinando a tese jurídica afetada a esta 3ª Seção, entendo ser possível que se estabeleça regime prisional mais gravoso do que aquele previsto para a sanção aplicada, mesmo diante da fixação da pena-base no mínimo legal, desde que haja concreta motivação. É imprescindível, pois, a análise de cada caso concreto", disse.
Fischer já havia concedido um pedido liminar do réu, para que ele cumprisse pena em regime inicial semiaberto. Na discussão do mérito, confirmou o que já havia dito: se não há reincidência, a pena fixada na condenação fica entre quatro e oito anos e as circunstâncias jurídicas são "totalmente favoráveis", o regime inicial deve ser semiaberto.
Na opinião do ministro, a avaliação favorável em primeira fase na dosimetria de pena impede nova análise para fins de fixação de regime. “A fixação de pena-base mínima com avaliação favorável das circunstâncias judiciais conduz claramente ao obstáculo para fixação de regime mais gravoso, uma vez que o artigo 59 do CP não pode ser interpretado de forma diametralmente oposta na mesma sentença condenatória, ainda que em momentos distintos, pois a avaliação se refere ao mesmo dispositivo legal”, disse.
Votaram com a ministra Maria Thereza, no julgamento que aconteceu no dia 14 de dezembro do ano passado, os ministros Jorge Mussi, Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Antonio Saldanha Palheiro e Joel Ilan Paciornik.
O ministro Schietti lembrou na ocasião que era desse jeito que a 6ª Turma, da qual faz parte ao lado da Maria Thereza, decide. “Quando há um acréscimo, além da gravidade abstrata, de fatos concretos, que foi o que o TJ-MG fez no caso, tem-se como possível esse incremento do regime posterior ao que seria o cabível”. Já o ministro Nefi afirmou que a omissão do magistrado num primeiro momento quanto às circunstâncias gravosas não impede que isso seja feito em momento posterior.
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HC 362.535-MG
Marcelo Galli é repórter da revista Consultor Jurídico.
Revista Consultor Jurídico, 15 de abril de 2017.
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