No dia 27 de maio de 2013, Rodrigo Haidar, editor da revista Consultor Jurídico em Brasília, publicou reportagem intitulada “Debate mostra que regime semiaberto no Brasil é ficção”, em que noticia o início dos debates entre especialistas, em audiência pública convocada pelo ministro Gilmar Mendes do Supremo Tribunal Federal, relator do Recurso Extraordinário 641.320/RS interposto pelo Ministério Público gaúcho, com repercussão geral reconhecida.
O texto, atual e preciso, assim resumiu a controvérsia: “Se há falta de vagas no sistema penitenciário para que condenados cumpram suas penas em regime semiaberto ou aberto, devem eles ser encarcerados ou recolhidos em prisão domiciliar? O que deve prevalecer nestes casos: o direito coletivo da sociedade de ter segurança pública ou o direito individual do condenado, de não cumprir uma pena mais grave do que prevê a lei?”.
Antes mesmo desse questionamento, que expõe apenas a ponta do iceberg da impunidade, é importante entender porque ele está em debate: os governos, estadual e federal, por muitos anos, deixaram de se preocupar com a construção e administração de estabelecimentos prisionais, que se encontram em situação caótica, salvo raríssimas exceções. Esse é o verdadeiro problema.
E é bom que se diga, desde logo, em resposta àqueles que lutam por soluções mais profundas, que o secular e incessante grito por políticas públicas de educação que, de fato, promovam igualdade deoportunidades e diminuam a verdadeira origem da marginalidade não afasta a necessidade de se criar modelos de repressão justos e eficientes, porque, de um jeito ou de outro, far-se-ão necessários. A solução de problemas sociais complexos passa, é claro, por ações igualmente complexas. Uma não exclui a outra, ao revés, se complementam.
A resposta àquela indagação, a propósito, já tem sido dada pela jurisprudência uníssona do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:
“I - Consignado no título executivo o regime semiaberto para o cumprimento da pena, cabe ao Estado o aparelhamento do Sistema Penitenciário para atender à determinação. II – Paciente que se encontra na iminência de sofrer coação ilegal, uma vez que foi determinado seu recolhimento a centro de detenção provisória.
III – Ordem parcialmente concedida para garantir ao paciente que seja recolhido a estabelecimento adequado ao regime semiaberto e, à falta de vaga, para que aguarde em regime aberto.” (STF - HC 110772, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 17/04/2012, DJe-085 03/05/2012, RB v. 24, n. 583, 2012, p. 53-55)
“É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, na falta de vagas em estabelecimento compatível ao regime fixado na condenação, configura constrangimento ilegal a submissão do réu ao cumprimento de pena em regime mais gravoso, devendo o mesmo cumprir a reprimenda em regime aberto, ou em prisão domiciliar, diante da inexistência de Casa de Albergado no local de cumprimento da pena.” (STJ - HC 261.207/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 12/03/2013)
Como se vê, a tendência natural desse julgamento, a prevalecer o respeito aos princípios da individualização da pena e da legalidade, é reiterar a jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, que não admitem a submissão do condenado a situação prisional mais gravosa do que aquela imposta na decisão judicial, por falta de estabelecimentos prisionais adequados. Em outras palavras, o indivíduo, mesmo aquele condenado por crime, não pode pagar pela ineficiência do Estado.
Emerge dessa situação o outro lado da controvérsia: E a sociedade? Como fica a segurança pública? O problema, contudo, é ainda maior do que parece. No que diz respeito à punição do agente que comete um crime, há outras questões polêmicas que até mesmo antecedem a execução.
O judiciário brasileiro tem enfrentado sérios problemas para fixar, na justa medida, a pena ao réu condenado, em especial o regime prisional. Os tribunais pátrios são cobrados a dar uma pronta resposta à crescente criminalidade experimentada pela sociedade brasileira, intranquila e farta da sensação de impunidade que decorre, essencialmente, da ineficiência na apuração dos crimes, da demora na prolação de sentenças definitivas e do precário sistema prisional, tudo agravado por leis defasadas, que engessam a ação estatal.
Um Estado Democrático de Direito, entretanto, que se organiza a partir de uma constituição, divide os poderes e define suas atribuições, em busca de um equilíbrio de forças, que somente se perfaz quando todos, em especial o próprio Estado, se submetem aos limites definidos na lei.
E, desde quando o Estado avocou para si o poder de resolver os conflitos, inibindo a ação privada para a satisfação de seus próprios interesses, os cidadãos criaram a legítima expectativa de que a resposta estatal atenda ao senso comum de “justiça”.
O exercício da jurisdição (juris dictio = dizer o direito), nessa perspectiva, consubstancia-se em importante técnica de pacificação social, com uma dinâmica simples: quanto mais consentâneo com os anseios da sociedade, maior é a sensação de estabilidade, de paz social.
Sem embargo, o juiz não pode, ou não deve, por mais bem-intencionado, buscar essa “justiça”, transpassando as barreiras da lei, tampouco da constituição. O exercício da jurisdição fora das balizas legais subverte-se em indesejável arbítrio.
O princípio constitucional da individualização da pena, recentemente em voga nas decisões do Supremo Tribunal Federal, é um valor jurídico que traduz uma experiência empírica da sociedade, qual seja, a sanção deve ser adequada aos fins a que se propõe, proporcional à agressão sofrida e realmente necessária, considerando que o direito penal é a ultima ratio em matéria de punição daquele que comete um ilícito.
Três são os momentos em que se perfaz a individualização da pena: na cominação abstrata, quando o legislador fixa as penas aplicáveis a cada tipo penal, estabelecendo seus patamares mínimos e máximos, além das condições em que deverão ser cumpridas; na aplicação concreta, quando o juiz prolata sentença condenatória e, analisando as peculiaridades do caso e do agente, fixa a pena, “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (art. 59 do CP); e, por fim, depois de transitada em julgado a condenação, na execução da pena imposta.
No ordenamento jurídico brasileiro, existem, essencialmente, três tipos de pena: as privativas de liberdade, as restritivas de direitos e a de multa (art. 32 do CP).
São espécies de pena privativa de liberdade a reclusão e a detenção. O art. 33, caput, do Código Penal, estabelece que “A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado”. Embora inexista diferença ontológica entre as duas formas de encarceramento, a lei prevê diferentes tratamentos em algumas hipóteses, a começar pelo regime inicial de cumprimento da pena, como se viu.
O juiz, ao concretizar a pena, segue o sistema trifásico de Nelson Hungria, consagrado no art. 68 do Código Penal: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”
O regime prisional, parte integrante da pena privativa de liberdade, estabelece as condições em que o réu condenado deve-se submeter ao cumprir a pena.
O § 2º do art. 33 do Código Penal diz que “As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado”, estabelecendo os critérios a serem observados: “a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.”
O § 3º complementa: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”
E o art. 59, por sua vez, traz as chamadas circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e conseqüências do crime, e o comportamento da vítima), as quais já foram valoradas pelo juiz sentenciante por ocasião da fixação da pena-base, a primeira das três fases acima referidas.
Em suma: o juiz, observando o sistema trifásico, fixará a pena privativa de liberdade ao condenado; em seguida, deverá estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena, segundo os critérios legais, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência ou não do réu e as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.
Não obstante os claros critérios legais, juízes e tribunais, de quando em vez, têm produzido decisões em matéria penal, violando princípios construídos à custa de amargas experiências, em uma declarada cruzada contra a “impunidade”, que se revela na quase inquestionável desproporcionalidade da reprimenda em face da reprovabilidade da conduta criminosa. Esse juízo de valor se faz de forma empírica pelo juiz sentenciante, numa tentativa de vencer o que nos parece ser efeito de um grave descompasso legislativo.
É da natureza do direito – até em face da velocidade das transformações sociais – estar um pouco atrás da realidade social, o que não é necessariamente ruim, desde que esse descompasso não seja muito grande. É mesmo necessária certa acomodação das novas situações que porventura surjam, para que o direito positivado reflita o justo. Por isso deve-se evitar o legislar de afogadilho, sob o calor de fatos muito recentes. Normas produzidas como “pronta resposta” a um problema novo ou circunstancial, sem tempo de decantação, de reflexão, correm um sério risco de, no futuro, criar maiores problemas do que aqueles que se pretendeu resolver.
Contudo, a figura histórica, errática e controversa de Paracelso adverte: a diferença entre o remédio e o veneno é simplesmente a dose. Com efeito, esse retardo “profilático”, embora compreensível e até mesmo necessário, tem servido no Brasil como escusa distorcida para justificar manifesta letargia do Poder Legislativo em atualizar normas importantes para a estabilidade das relações sociais e uma convivência harmoniosa.
O Código Penal Brasileiro, por exemplo, foi concebido em 1940. E, embora tenha sido pontualmente “remendado”, as constantes inovações legislativas acabam por descaracterizar sua sistemática, sem criar uma nova – inúmeras condutas perniciosas não estão lá tipificadas, outras tantas estão sobrando e, sem dúvida, há várias outras normas em absoluto descompasso com a realidade hodierna. O mesmo se diga em relação ao Código de Processo Penal.
A possibilidade de o juiz complementar o espaço vazio da lei e restringir ou ampliar seu alcance é limitado pela própria lei.
O Código de Processo Penal dispõe no seu art. 3º que “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.”
No entanto, quando se cuida de tipificar condutas criminosas e cominar as correspondentes sanções, o Código Penal anuncia logo no seu art. 1º: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” É a consagração do mais que conhecido princípio da legalidade, subdividido pela Doutrina clássica em dois outros princípios: o da anterioridade – o agente só pode ser punido se a conduta já estava descrita na lei penal em vigor à época dos fatos; e o da reserva legal – somente a lei, em sentido formal, pode incriminar condutas. Esse princípio, uma conquista histórica presente nos ordenamentos jurídicos das sociedades ditas civilizadas, encontra abrigo na Constituição Federal, art. 5º, inciso XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Nada mais elementar.
Como prenunciado acima, apesar da indiscutível importância desses princípios (da individualização da pena e da legalidade), tem-se vivenciado uma fase de proliferação de decisões judiciais em manifesta afronta a essas balizas. As Cortes Superiores, em estrito cumprimento à missão constitucional, expediram enunciados de súmula, em contraponto, consignando o Supremo Tribunal Federal:
“A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” (Súmula n.º 718)
“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” (Súmula n.º 719)
E o Superior Tribunal de Justiça:
“Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.”
Esses enunciados de súmula vieram a cristalizar a jurisprudência construída a partir de milhares de decisões, tanto do STF quanto do STJ, que reformaram outras tantas que haviam imposto regime prisional mais severo do que aquele permitido pelas balizas legais. Esse “endurecimento” das instâncias ordinárias evidencia clara tentativa de impor punições mais “adequadas” para determinados crimes, como o de roubo com uso de arma de fogo e, às vezes, ainda em concurso de agentes.
Ora, não precisa muito esforço de elucubração para se convencer da real necessidade de o Estado punir com mais severidade esse tipo de crime, por evidenciar maior ousadia e periculosidade de seus agentes. Todavia, os tribunais e juízes têm esbarrado nas balizas legais para tanto.
O observador atento pode perceber, aqui e acolá, a realização de julgamentos no STJ que – talvez cedendo os zelosos ministros ao descompasso entre o mundo real e a lei – têm dado fôlego àquelas sentenças condenatórias mais severas, mas, com todas as vênias, claramente fora dos limites legais.
Colhe-se, a propósito, da jurisprudência recente do STJ:
“A fixação da pena-base no mínimo legal é condição necessária, mas não suficiente, para o estabelecimento do regime inicial mais brando ou intermediário. In casu, a despeito de, na primeira fase da dosimetria, as penas-base encontrarem-se no mínimo, quando do esclarecimento do regime inicial, foi invocada circunstância concreta do cometimento do delito: ousadia dos criminosos, com emprego de arma de fogo e concurso de agentes.” (HC 256.250/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2012, DJe 17/12/2012)
“Impossibilidade de fixação do regime intermediário para início de desconto da pena se a opção pelo regime fechado não se deu com base na gravidade abstrata do delito, mas, ao contrário, com fulcro nas especificidades da causa que, por sua vez, exigem maior rigor na resposta penal, bem como na mecânica delitiva do crime, notadamente diante do emprego de arma de fogo e do concurso de pessoas, circunstâncias que evidenciam a acentuada periculosidade dos pacientes.
Em respeito aos ditames de individualização da pena e aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, não deve ser tratado de modo idêntico o agente que se utiliza de arma branca ou imprópria para a prática do delito de roubo e aquele que faz uso, por exemplo, de revólver, pistola ou fuzil com a mesma finalidade.” (HC 258.075/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 01/02/2013)
“Impossibilidade de fixação do regime intermediário para início de desconto da pena se a opção pelo regime fechado não se deu com base na gravidade abstrata do delito, mas, ao contrário, com fulcro nas especificidades da causa que, por sua vez, exigem maior rigor no apenamento, bem como na mecânica delitiva do crime, notadamente diante do emprego de arma de fogo no cometimento da infração, bem como a ocorrência do concurso de crimes, circunstâncias que evidenciam a acentuada periculosidade do paciente.” (HC 193.927/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 14/06/2012)
Reiterando todas as vênias, os critérios legais para a fixação do regime prisional, como visto, são a quantidade de pena, a reincidência ou não do réu e as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Circunstâncias outras, ainda que “concretas”, não autorizam o agravamento do regime prisional.
Com efeito, o emprego de arma e o concurso de agentes são causas de aumento de pena, que devem ser sopesadas na terceira fase de fixação da pena. Poderiam até ser, de lege ferenda, critério justo para agravar o regime prisional, mas não foi essa a escolha do legislador.
O que fazer quando a resposta legal não é a que a absoluta maioria da população e de seus juízes considera a adequada e justa? Se for importante a conservação dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito, mormente o da legalidade, outra solução não resta senão a imediata reforma legislativa.
Embora condição necessária, evidentemente, a atualização da lei não é o bastante.
O Estado, depois de investigar, processar e condenar o agente de um crime, deve cuidar da imposição da pena, sem perder de vista que, mais cedo ou mais tarde, esse indivíduo marginal voltará para a sociedade. E a pergunta inevitável é:
Voltará em que condições?
A discussão que se trava hoje no Supremo Tribunal Federal põe em evidência a precariedade do sistema prisional, relegado por sucessivos governos, mas não é só. Ao olhar em volta desse problema relacionado à impunidade, percebe-se que sua dimensão é bem maior e já tardam as medidas necessárias para reconstrução de um modelo preventivo-repressivo há muito exaurido.
Marcos Aurélio Pereira Brayner é assessor de ministro do STJ há 12 anos.
Revista Consultor Jurídico, 17 de junho de 2013
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