Hablando con propiedad, el mal llamado robo necesario, miserable o famélico se denomina eximente de estado de necesidad y se regula en el Art. 20.5° del Código Penal español. Este precepto señala que está exento de responsabilidad criminal [lo que no excluye la correspondiente responsabilidad civil (Arts. 118 y 119 CP)]: El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. 2) Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 3) Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. En la jurisprudencia española, este concepto del robo famélico sólo aparece en dos únicas resoluciones de todo nuestro amplio repertorio.
La primera fue la sentencia 7276/2009, de 13 de julio, de la Audiencia Provincial de Valencia. En este caso, el acusado, que se encontraba en libertad provisional al haber sido condenado anteriormente por un delito con fuerza en las cosas, rompió la reja de la ventana de una casa de Alcira para entrar en la vivienda y sacar del frigorífico diversos alimentos, con intención de hacerlos suyos, pero tuvo que dejarlos en la ventana porque,cuando se disponía a apoderarse de ellos, entró en la casa su propietaria. El abogado del ladrón trató de encuadrar aquel hecho en el “robo famélico o necesario”, pero el tribunal consideró que aun admitiendo su posibilidad con carácter excepcional, de ningún modo puede admitirse ni que fuera necesario el apalancamiento y fuerza sobre el acceso de la vivienda para conseguir alimentos imprescindibles, ni desde luego que lo que intentaba sustraer y tenía preparado para llevarse supere con creces las necesidades inmediatas de la persona que realiza la acción típica, todo lo cual está impidiendo igualmente la estimación del motivo del recurso, aunque se haya planteado con carácter subsidiario.
En el segundo supuesto, la acusada entró a robar en un almacén de Cáritas anexo a la iglesia de Nuestra Señora de Fátima, en Cáceres; donde sustrajo –según la sentencia 903/2010, de 10 de noviembre, de la Audiencia Provincial cacereña– ocho cartones de leche entera, un paquete de cereales, cuatro cartones de natillas, una caja de cerillas, trece paquetes de dos magdalenas cada uno, once sobres de Nescafé, veintiún sobres de azúcar de 10 gramos y cuatro botes de leche de continuación, de 900 gramos, cada uno. Efectos que terminó recuperando la Policía. Durante el posterior juicio, su defensa planteó de forma subsidiaria la aplicación de la eximente de robo famélico, argumentando la naturaleza de los bienes objeto del delito (leche, cereales, etc.) pero la Audiencia señaló que la jurisprudencia no es proclive a aplicar el estado de necesidad a los delitos de robo y sí únicamente a hurtos que se cometen sin fuerza en las cosas ni violencia o intimidación en las personas. En todo caso se trataba de alimentos pertenecientes a Cáritas y a la apelante le hubiera bastado, en caso de ser cierta su situación de necesidad, con acudir a dicha organización para haber sido atendida (quizás con los mismos productos que sustrajo) sin necesidad de cometer delito alguno.
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