Mais um tema candente na ordem do dia: a existência ou não da organização criminosa no ordenamento jurídico brasileiro. Discutida há tempos tanto na doutrina quanto na jurisprudência, a questão continua em pauta, em especial porque a Lei de Lavagem de Dinheiro prevê uma causa de aumento para os casos nos quais o delito é cometido por meio de organização criminosa (Lei 9.613/98, artigo1º, parágrafo 4º).
Para um correto enfrentamento do tema, parece necessária uma breve exposição das diversas espécies de crimes praticados em concurso de agentes: o concurso simples e o grupo criminoso.
Há concurso simples de agentes quando o injusto penal é praticado por mais de uma pessoa, reunidas em caráter eventual, com conjunção de vontades, sem institucionalidade ou organização. É o caso de duas pessoas que decidem matar um inimigo comum e dividem tarefas para alcançar o resultado. Trata-se de uma eventual e isolada associação, um concurso simples de agentes.
O grupo criminoso age com uma certa institucionalização, uma estabilidade temporal na relação entre seus membros. Os grupos criminosos são mais ou menos organizados. A forma mais simples de grupo criminoso é o bando ou quadrilha, descrita no artigo 288 do Código Penal como aassociação de mais de três pessoas para o fim de cometer crimes. Não se trata de organização complexa ou bem estruturada, e não há referência no texto legal à gravidade do crime almejado.
Outra espécie de grupo criminoso é a associação criminosa para o tráfico, prevista na Lei 11.343/2006, artigo 35, caracterizada pelo ajuntamento de duas ou mais pessoas para praticar, reiteradamente ou não, os crimes previstos no artigo 33, caput e parágrafo 1º, 34 e 36da Lei de Drogas.
A forma mais elaborada e estruturada de grupo criminoso é a organização criminosa. Trata-se da formação de grupo estruturado, organizado, hierarquizado, voltado para a prática de crimes graves e com estabilidade consolidada. Não se está mais diante de pequenos grupos, bandos, reunidos precariamente para atos ilícitos pontuais, mas de grandes organizações, com capacidade logística e sofisticados mecanismos voltados à realização do injusto penal e ao seu encobrimento.
A Convenção de Palermo — incorporada ao Direito brasileiro pelo Decreto 5.015/2004 — definiuorganização criminosa como “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material” (artigo 2º, item a).
Pois bem, definida a organização criminosa, cabe discutir sua existência no plano legal nacional, diante da ausência de uma lei produzida pelo Legislativo brasileiro que defina com precisão o instituto.
Há quem defenda a existência da organização criminosa no ordenamento pátrio porque a Convenção de Palermo foi incorporada ao mesmo em 2004 (Decreto 5.015/2004), portanto, suas definições e institutos seriam válidos e produziriam efeitos jurídicos imediatos. Assim, desnecessária a criação de lei específica sobre organizações criminosas, pois já existiria norma sobre o tema no ordenamento nacional. Ademais, aponta-se que a Lei 9.034/1995, com as alterações trazidas pela Lei 10.217/2001, trata dos meios de prova e procedimentos investigatórios de ilícitos praticados pororganizações criminosas (artigo 1º), a revelar que tal fenômeno não seria estranho ao legislador brasileiro.[1]
Corroboram tal assertiva, alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça.[2] Também nesse sentido a Recomendação 3/2006, do Conselho Nacional de Justiça, que, ao recomendar a criação de Varas Especializadas em crimes praticados por organizações criminosas, sugere “a adoção do conceito de crime organizado estabelecido na Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional, de 15 de novembro de 2000 (Convenção de Palermo), aprovada pelo Decreto Legislativo n. 231, de 29 de maio de 2003 e promulgada pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004”.
Tal posição não parece a mais acertada. Não parece existir no ordenamento pátrio uma definição vinculante de organização criminosa. A Convenção de Palermo realmente define o instituto, mas o faz apenas para tornar mais claras suas próprias diretrizes, uma vez que o próprio diploma expõe em seu artigo 5 que “Cada Estado Parte adotará as medidas legislativas ou outras que sejam necessárias para caracterizar como infração penal, quando praticado intencionalmente: a) Um dos atos seguintes, ou ambos, enquanto infrações penais distintas das que impliquem a tentativa ou a consumação da atividade criminosa (...) ii) A conduta de qualquer pessoa que, conhecendo a finalidade e a atividade criminosa geral de um grupo criminoso organizado, ou a sua intenção de cometer as infrações em questão, participe ativamente em: a. Atividades ilícitas do grupo criminoso organizado (...).”
Em suma, a Convenção de Palermo recomenda que os Estados definam a organização criminosa, e sugere algumas de suas características. Logo, o que foi incorporado ao ordenamento nacional foi uma recomendação —inclusive com imprecisões conceituais —que somente terá efeitos concretos setransformada em norma de determinação pelo legislador em ato legal específico.[3] Essa a posição do Supremo Tribunal Federal, que, em recentes decisões entendeu que o conceito de organização criminosa não integra a ordem jurídica brasileira[4], embora alguns votos na Ação Penal 470 apontem uma possível mudança de posição.
Da mesma forma, a Lei 9.034/95 não resolve a questão, porque ela trata de procedimentos e meios de prova, mas não define o que seja organização criminosa. É lei sobre forma, não sobre conteúdo.
Há quem diga que a Lei 12.694/12 resolve o problema porque traz uma definição de organização criminosa: “Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.”
No entanto, vale anotar que o dispositivo revela expressamente que tal definição vale “para os efeitos desta lei”, ou seja, limita a aplicabilidade do conceito para definição de processo e procedimento. A vedação da analogia no Direito Penal — a nosso ver — impede a extensão desta figura jurídica para o âmbito da Lei de Lavagem de Dinheiro.
Assim, cabe ao legislador suprir a lacuna ainda hoje existente. Existem diversos projetos de lei a esse respeito, mas enquanto não forem aprovados, não existirá a figura da organização criminosa por falta de amparo legal, enão será possível aplicar a causa de aumento prevista no parágrafo 4º da Lei de Lavagem de Dinheiro.
[1] Ver Aras, Vladimir. Lavagem de dinheiro e o conceito de organização criminosa na convenção de Palermo, p. 625.
[2] Por todos, Ação Penal 460/RO, Corte Especial, j. 06.06.2007, rel. Min. Eliana Calmon, DJ25.06.2007.
[3] Estellita, Criminalidade de empresa, quadrilha e organização criminosa, p. 62-72.
[4] HC 96.007, rel. Min. Marco Aurélio, j. 10.11.2009. Vale anotar que o tema também foi objeto de apreciação pelo Pleno na ADIn 4.414/AL, rel. Min. Luiz Fux, 24.05.2012, que declarou a ilegalidade do reconhecimento da organização criminosa sem lei específicas (principio da reserva legal), mas o acórdão não estava disponível até o momento da conclusão da presente obra.
Pierpaolo Cruz Bottini é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.
Revista Consultor Jurídico, 25 de setembro de 2012
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