A prisão cautelar de alguém deve ser exceção em nosso ordenamento jurídico até que haja o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e somente deverá ser preservada em casos de extrema e comprovada urgência e necessidade, devidamente consubstanciados na presença dos pressupostos e fundamentos da prisão preventiva, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
E essa afirmativa é corroborada pela própria Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXVI, quando prevê que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
Aliás, o próprio ordenamento jurídico nos conduz a essa conclusão quando se percebe a alteração substancial do perfil da nossa legislação processual penal, que passou de um modelo fulcrado na presunção da culpabilidade para a não-culpabilidade, com a edição de inúmeras leis que contêm medidas despenalizadoras, podendo ser citado, a título de exemplo, a Lei n.º 9.099/95 e a Lei n.º 9.714/98.[1]
Diante desse contexto, não é possível reconhecer como legítimas as reiteradas decisões que estão sendo proferidas no âmbito da Primeira Instância, Tribunais de Justiça dos Estados, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, no sentido de que incabível a liberdade provisória aos acusados de tráfico ilícito de entorpecente, delito equiparado a hediondo, apenas em razão da vedação prevista no artigo 44 da Lei n.º 11.343/06. [2]
E isso seja porque houve a promulgação da Lei n.º 11.464/07, que alterou o artigo 2º, inciso II, da Lei n. º 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), passando a permitir a concessão de liberdade provisória aos acusados de crimes hediondos e a eles equiparados, seja porque, no nosso ordenamento jurídico, exista a necessidade de que a liberdade provisória seja indeferida com base na presença dos fundamentos e dos pressupostos para a decretação da prisão preventiva (artigo 312 do CPP).
É importante mencionar que nenhum dos diplomas legais que versavam anteriormente sobre o tráfico ilícito de entorpecente (Lei n.º 6.368/76 e Lei n.º 10.409/02) abordavam o tema liberdade provisória. No entanto, na vigência das mencionadas leis, a Lei n.º 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) proibia, em seu artigo 2º, inciso II, a concessão de liberdade provisória aos acusados de crimes hediondos, da prática de tortura, do terrorismo e do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.
Doutrina e Jurisprudência sempre foram divergentes a respeito da validade da regra insculpida no artigo 2º, inciso II, da Lei n.º 8.072/90. De um lado, havia entendimento no sentido de que a proibição estava expressa e por isso não se deveria conceder liberdade provisória, sendo dispensável a análise de outros requisitos, bastando, portanto, estar o delito previsto na Lei de Crimes Hediondos para ficar obstado o benefício. Para outros, se ausentes os requisitos que autorizavam a decretação da prisão preventiva, era cabível a liberdade provisória, independentemente da gravidade do crime.
Na Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em resumo, o que se percebeu, inicialmente, foi o firmamento do entendimento de que a vedação legal prevista no artigo 2º, inciso II, da Lei n.º 8.072/90 era, por si só, suficiente para fundamentar o indeferimento de liberdade provisória aos acusados de tráfico ilícito de entorpecentes (STJ. RESP 515142/ES. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido. 6ª Turma. Data do Julgamento: 19.04.04. DJ de 01.02.05. p. 630).
Posteriormente, essa concepção foi reformulada e o Superior Tribunal de Justiça apregoou, de forma difusa, a inconstitucionalidade do mencionado artigo, e reconheceu a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória, entendendo que seria necessária a presença dos pressupostos e de algum dos fundamentos para a decretação da prisão preventiva, para indeferir-se o benefício da liberdade provisória aos acusados de tráfico ilícito de entorpecentes (STJ. HC 32890/SP. Relator: Ministro Paulo Medina. 6ª Turma. Data do Julgamento: 21.10.04. DJ de 29.11.04).
Em seguida, o Superior Tribunal de Justiça, novamente, reviu seu posicionamento em razão de o Supremo Tribunal Federal ter firmado entendimento no sentido de que a vedação contida no artigo 2º, inciso II, da Lei n.º 8.072/90 era constitucional e suficiente, por si só, para impedir a concessão da liberdade provisória ao réu preso em flagrante e condenado por crime hediondo ou equipado. E essa concepção deu-se, segundo o apregoado, na inafiançabilidade, prevista constitucionalmente para os crimes hediondos e equiparados (artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal). O fundamento é o de que se a Constituição Federal não permite, para esses crimes, sequer a fiança, não seria razoável a admissibilidade de liberdade provisória, sem fiança.
No momento da consolidação desse entendimento jurisprudencial já estava em vigor a atual Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/06), que, em seu artigo 44[3], passou a vedar expressamente a concessão de liberdade provisória aos acusados de tráfico ilícito de entorpecentes.
No entanto, panorama diverso delineou-se, posteriormente, com a edição da Lei n.º 11.464/07, de 28 de março de 2007, que alterou o artigo 2º, inciso II, da Lei n.º 8.072/90, passando a permitir a concessão de liberdade provisória aos acusados de crimes hediondos e equiparados.
No cenário jurídico penal, a partir de 28 de março de 2007, passou a existir um conflito entre leis penais. O ordenamento jurídico atualmente abrange a Lei de Drogas, lei especial, que proíbe a concessão de liberdade provisória aos traficantes de drogas, e a nova disciplina imposta pela Lei n.º 11.464/07, lei geral, que por ser posterior, derrogou o artigo 44 da Nova Lei de Drogas, permitindo a concessão do benefício.
E ao contrário do que afirmado acima, Juízes e Tribunais vêm asseverando que a Lei n.º 11.464/07 não teve o condão de modificar o quadro traçado pelo artigo 44 da Lei 11.343/06.
Inclusive, esse posicionamento foi recentemente definido pelo Superior Tribunal de Justiça. A nova concepção é que a superveniência da modificação trazida pela Lei n.º 11.464/07 não teria possibilitado a concessão da liberdade provisória aos réus que respondem ação penal pela suposta prática do crime de tráfico de entorpecentes. É que a lei 11.343/06 em razão de ser especial, cuidar de legislação especial, e conter disposição expressa quanto à proibição ao deferimento da liberdade provisória nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, não poderia ser derrogada por lei geral posterior (STJ. HC 83010/MG. Relator: Ministro Gilson DIPP. 5ª Turma. Data do Julgamento: 19.06.2007. DJ 06.08.2007. p. 602).
Ocorre que a despeito do que está sendo apregoado, aplica-se à hipótese apresentada no presente artigo o princípio da posteridade, no qual se tem assente que lei posterior revoga lei anterior (lex posteriore derrogat lex anteriore).
As leis estão submetidas ao princípio da continuidade, descrito no artigo 2º da LICC [4], pelo qual se desume que a lei foi criada para disciplinar indefinidamente e continuamente as situações jurídicas que se enquadrem nela, e somente terá o seu término com a revogação, que é o gênero do qual são espécies a ab-rogação (supressão total da norma legal anterior por lei nova) ou derrogação (quando a nova lei torna sem efeito apenas parte do texto legal anterior).
A nosso ver foi exatamente o que houve na hipótese da lei 11.464/07 e da nova Lei de Drogas, porquanto houve uma derrogação tácita do artigo 44 da Lei n.º 11.343/06 pelo artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos.
A ab-rogação ou derrogação, por sua vez, pode ser expressa, e nos termos do doutrinador Caio Márcio da Silva Pereira “consiste na declaração inserta na lei, pela qual o legislador fulmina a lei velha, quer ao declará-la extinta em todos os seus dispositivos, quer ao apontar aqueles dos seus artigos que teve em vista abolir”[5].
Pode ser ainda tácita, que resulta da incompatibilidade entre os ditames das leis nova e velha. Caio Mário da Silva Pereira escreve que essa incompatibilidade pode ser a conseqüência da normação geral instituída em face do que antes existia, ou seja, quando a lei nova passa a versar inteiramente sobre a matéria tratada no diploma legal anterior, de forma que as disposições desta última deixam de existir, e a lei revogadora passa a substituir inteiramente a antiga. Ou pode surgir ainda na hipótese de a lei nova disciplinar não toda, mas apenas parte da matéria, antes regulada por outra, apresentando aspecto de uma contradição parcial. A nova lei, entre os seus preceitos, possui um ou mais artigos, estatuindo diferentemente daquilo que era objeto de lei anterior. Daí que as disposições não podem existir porque se contradizem, e, então, a incompatibilidade que passou a existir dos preceitos que disciplinam diferentemente um mesmo assunto, impõe a revogação do mais antigo.[6]
Mas é importante mencionar que a revogação tácita só nasce da incompatibilidade entre as leis, podendo haver a coexistência de leis que tratem de um mesmo assunto, desde de que a lei nova preveja disposições gerais a par das especiais já existentes, ou disposições especiais a par das gerais anteriores. Por outro lado, perfeitamente possível a derrogação de lei de caráter especial por outra de caráter geral, ou vice-versa, havendo a incompatibilidade.
Caio Mário da Silva Pereira registra que o “princípio cardeal em torno da revogação tácita é o da incompatibilidade.” Para ele, não seria admissível que o legislador, sufragando uma contradição material de seus próprios comandos, adotasse uma atitude insustentável e dispusesse diferentemente sobre um mesmo assunto.[7]
E na impossibilidade da coexistência de normas incompatíveis, toda a matéria da revogação tácita sujeitar-se-ia a um princípio genético, segundo o qual prevalece a mais recente, quando o legislador tenha manifestado vontade contraditória. Inclusive, um desses brocardos, repetidos pelos escritores, diz precisamente que “lex posterior derrogat priori”, e o legislador pátrio o adota como princípio informativo do sistema (Artigo 2º, §1º, da Lei de Introdução ao Código Civil). Mas é bem de ver que nem toda lei posterior derroga a anterior, senão quando uma incompatibilidade se erige dos seus dispositivos”.[8]
Nesse mesmo sentido leciona Carlos Maximiliano. Segundo ele, quando uma lei geral estabelece novos princípios absolutamente incompatíveis com aqueles sobre os quais se baseava a lei especial anterior, fica a especial extinta, uma vez que do objeto, espírito e fim da norma geral seria possível inferir que se teve a intenção de extinguir até as exceções antes admitidas. [9]
Carlos Maximiliano ainda ensina que o brocardo “a disposição geral não revoga a lei especial”, embora verdadeiro, deve ser inteligentemente compreendido e aplicado, porquanto a regra geral pode ser concebida de modo que exclua qualquer exceção. Pode ainda enumerar taxativamente as únicas exceções que admite e, finalmente, criar um sistema completo e diferente do que decorre das normas positivas anteriores e, nessas hipóteses, o poder eliminatório do preceito geral recente também abrange as disposições especiais antigas. Acrescenta, também, que quando as duas leis regulam o mesmo assunto e a nova não reproduz um dispositivo particular da anterior, considera-se este como ab-rogado tacitamente. [10]
Nesse diapasão, é de mencionar-se que, apesar de a Lei Antitóxicos ser especial em relação à Lei de Crimes Hediondos, ambas regulam a mesma situação jurídica, liberdade provisória para os crimes hediondos e equiparados, de forma que se a lei nova, mesmo geral, não reproduziu o dispositivo particular da anterior (art. 44 da Lei n.º 11.343/07), ou, ainda, não excluiu de sua incidência o tráfico ilícito de entorpecentes, é de considerar-se que o artigo 44 da Lei de drogas foi derrogado tacitamente.
É importante notar que a Lei n.º 11.464/07 é posterior à Nova Lei de Tóxicos e a redação do artigo 2º , “caput”, da Lei n.º 8.072/90 foi mantida “Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo”, ou seja, não retirou do seu âmbito de aplicação o crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Diversamente, manteve-o descrito na norma, e apenas retirou a proibição de concessão de liberdade provisória.
Aliás, o que se está percebendo da evolução jurídica é que o legislador, presenciando as reiteradas decisões dos tribunais superiores, com a edição da Lei n.º 11.464/07 se adiantou e já tratou de retirar a vedação à liberdade provisória sem fiança e à progressão de regime.
Ao interpretar-se o panorama jurídico da coexistência das duas mencionadas leis, não há qualquer dúvida de que a Lei n.º 11.464/07, lei nova geral, tem o sentido de abolir as disposições preexistentes referentes à matéria liberdade provisória. Seja porque há a incompatibilidade do artigo 2º, inciso II, da Lei n.º 8.072/90, alterada pela Lei n.º 11.464/07, com a redação do artigo 44 da Lei n.º 11.343/06, no que tange à concessão de liberdade provisória aos acusados de tráfico de drogas, seja porque interpretar-se de forma diferente seria ferir o apotegma constitucional da isonomia. É que restaria proibido a concessão de liberdade provisória a crime equiparado a hediondo e permitida a concessão da benesse aos crimes ontologicamente considerados hediondos, tais como o homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio, homicídio qualificado, latrocínio, extorsão qualificada pela morte, extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada, estupro, atentado violento ao pudor e epidemia com resultado morte.
Ao Estado não cabe apenas o mister de legislar, para efetivar os direitos fundamentais previstos na constituição, mas, realizar esse trabalho de forma adequada e proporcional. E isso significa dizer que quando a tarefa de legislar for realizada de modo a não abranger situações jurídicas idênticas entre si, haverá incongruência legislativa, afrontando-se, de per si, o princípio da isonomia.
A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos em seu artigo 5º, in verbis: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança, à propriedade (...).”
Assim, torna-se necessário que a aplicação do direito seja igualmente oferecida a todos os cidadãos, sendo certo que o preceito constitucional da igualdade opera em dois planos distintos, ou seja, deve ser levado a efeito tanto pelo legislador ordinário quanto pelo aplicador da lei. Ao mencionar a igualdade perante a lei, o poder constituinte originário pretendeu estabelecer como principal destinatário do princípio da igualdade o legislador ordinário. [11] Isso porque a igualdade perante a lei é, antes de tudo, igualdade na lei. Assim sendo, o princípio da igualdade deve ser realizado tanto formalmente quanto materialmente no que se refere ao tratamento oferecido aos destinatários das normas.
Sabe-se que a função própria da lei é estabelecer diferenciações a pessoas que estejam em situações jurídicas diferentes, que exigem um tratamento jurídico diferenciado, e pela essência mesmo dessas características, devem ser disciplinadas por regras diferentes. No entanto, no que tange ao tratamento igual aos iguais e o tratamento desigual aos desiguais, este está intimamente relacionado à proibição geral do arbítrio, ou seja, a proibição de que o legislador escolha aleatoriamente possibilitadores de valoração das relações de igualdade ou desigualdade entre os indivíduos. [12]
À evidência, na hipótese do tema em apreço, é bom que se destaque, não há um fator sequer que justifique o tratamento diferenciado entre os acusados de tráfico ilícito de entorpecentes, cuja hipótese penal é disciplinada na Lei n.º 11.343/06, e os acusados de crimes hediondos previstos na Lei n.º 8.072/90. Ao que se percebe, não há qualquer pertinência lógica em conceber esse tratamento diferenciado.
E, exatamente, foi o que quis expor o legislador ordinário quando da edição da Lei n.º 11.464/07 (Lei posterior à Lei 11.343/06), ao reproduzir o “caput” do artigo 2º da Lei 8.072/90, e incluir o tráfico de drogas entre aqueles em que apenas se proíbe a concessão de fiança, permitindo, implicitamente, a concessão de liberdade provisória,nos termos do artigo 310, parágrafo único, do CPP.
Conquanto os delitos previstos na Lei de Crimes Hediondos tipifiquem condutas dissociadas entre si, de natureza e motivação distintas, o legislador não pode oferecer tratamento jurídico diferenciado, salvo no que respeita aos aspectos que a Constituição impõe. E, na hipótese em análise, não há qualquer vedação pela Constituição Federal da concessão de liberdade provisória aos acusados de tráfico de drogas, ou mesmo aos acusados de crimes hediondos. A Carta Magna proibiu apenas a concessão de anistia, graça e afiançabilidade.[13] Vê-se que foi afastada a possibilidade de liberdade provisória com fiança, mas não a liberdade provisória sem fiança.
Cabe ressaltar, por oportuno, que o intuito do presente trabalho não é o de apregoar, em qualquer situação, indiscriminadamente, a concessão de liberdade provisória, independentemente da situação pessoal do réu, pois, certamente, acaso presentes os requisitos da prisão preventiva do acusado da prática do tráfico ilícito de drogas necessária será a sua custódia cautelar.
É cediço que a manutenção da prisão em flagrante só se justifica quando presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, nos moldes do disposto no artigo 310, parágrafo único, do CPP. Assim, constatando-se a ausência de qualquer das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, prevista no artigo 312 do CPP, deverá ser concedida liberdade provisória.
NOTAS
MAXIMILIANO. Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
MELLO. Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7ª ed. Rev. Atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. I, 19ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
[1] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 7ª ed. Rev. Atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, pág.417.
[2] Artigo 44 da Lei n.º 11.343/07, in verbis:” Os crimes previstos nos artigos 33, caput e §1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direito.”
[3] Artigo 44 da Lei n.º 11.343/06, in verbis: “ Os crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 desta lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversa de suas penas em restritivas de direito.”
[4] Artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil (Lei n.º 4.657/1942), in verbis “ Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.”
[5] PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. I, 19ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 82.
[6] PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. I, 19ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 82-84.
[7] PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Vol. I, 19ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 82/84.
[8] Idem. Ibidem.
[9] MAXIMILIANO. Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 360.
[10] Idem. Ibidem.
[11] MELLO. Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 09-11.
[12] Idem. Ibidem.
[13] Artigo 5º, inciso XLIII, da CF, in verbis: “A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.”
Laydiane de Castro Pereira, Bacharel em Direito/DF, Bacharel em Direito pelo UNICEUB
Pós-graduada em Grandes Transformações Processuais pela UNAMA, Funcionária pública, exercendo a função de Oficial de Gabinete perante à 2ª Vara de Entorpecentes e Contravenções Penais do DF, Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.
PEREIRA Laydiane de Castro. Da possibilidade da concessão de liberdade provisória aos acusados da prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Disponível na internet www.ibccrim.org.br 21.08.2008.
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