Acórdão: "As circunstâncias agravantes e atenuantes previstas nos artigos 61, 62 e 65, todos do Código Penal, sempre incidirão sobre as penas básicas, por força do disposto no artigo 68 do mesmo diploma legal, ainda quando essas se encontrem já noa limites mínimo e máximo da cominação em abstrato" (cf. TJSP – AC nº 140.380-3 – Rel. Des. Luiz Pantaleão – em Jurisprudência do Tribunal de Justiça, 150/289, novembro de 1993).
Comentários:
Pode a pena descer abaixo do mínimo previsto para o delito por força de uma das circunstâncias atenuantes obrigatórias?
A resposta da doutrina tradicional é negativa (cf. Damásio, direito Penal, 1, 1985, pp. 495 e 506), assim como a da jurisprudência majoritária (cf. JUTACRIM 93/225 e RTJ 118/928)
Tal disseminado entendimento, entretanto, conduz ao desprezo pelas atenuantes sempre que a pena-base (art. 59, CP) deve ser a mínima. Vale dizer: só seria benefício com a atenuante – que a lei diz "sempre" deva ser considerada, ou, ainda, que tenha agravantes em concurso com as atenuantes.
Por isso, já havia doutrina que o questionasse.
James Tubenchlak o fez com irrespondível argumentação: não há norma legal no Código Penal que proíba expressamente a aplicação de pena abaixo do mínimo, como havia na Parte Geral anterior, no antigo parágrafo único do artigo 48, regra extensiva, a fortiori, a todas as atenuantes. Não se pode esquecer, por arraigado preconceito, que, após a operação do artigo 59 do Código Penal, o juiz reconhecendo uma atenuante, é obrigado a aplicar a atenuação correspondente. Os limites a que alude o artigo 53 do Código Penal, ressalta; o citado autor, dizem respeito à cominação da pena e não à aplicação dela, conceitos que são diferenciados pelos próprios enunciados dos capítulos da lei (cf. Atenuantes – Pena abaixo do mínimo, em separata da Revista Forense, vol. 312)
Miguel Loebmann, em artigo da RT 676/390, ressalta a timidez com que a tese mais liberal tem sido defendida e invoca como argumentos em seu apoio, além da falta de restrição expressa em lei, o critério trifásico adotado pelo Código Penal. Agapito Machado chega a dizer que a interpretação tradicional, dissociada do atual texto, fere o princípio da isonomia (cf. As atenuantes podem fazer descer a pena abaixo do mínimo legal, em RT 647/389).
A tese é defensável, segundo Mirabete, filiado à corrente tradicional (cf. Manual de Direito Penal, v. 1, 1985, p.303).
Segundo o acórdão cuja ementa oficial é acima destacada, relatada pelo eminente desembargador Luiz Pantaleão, o entendimento tradicional sobre a matéria, constituiria o "sufrágio do injusto e ilógico", um "absurdo ontológico inaceitável", exatamente por ofender o princípio da igualdade.
Realmente, dar tratamento igual a pessoas desiguais fere o princípio da isonomia. E, também, o da individualização da pena, que se traduz em nada mais que dar a cada violador da lei penal a sua pena, ou seja, aquela adequada à sua pessoa. A jurisprudência comentada se abre ao conhecimento, e isto é bom. Excepcional, confirma o dito de Hegel, aplicável à comodista posição de repetidos julgados que se firmam mais na notoriedade que em sólida só por ser dado por sabido é na verdade desconhecido.
Só merece um reparo: a diminuição aquém do mínimo da pena cominada ao delito é possível sim; aumento além do máximo, não. O limite máximo da pena constitui marco garantido vinculado ao princípio da reserva legal e não pode por circunstância agravante ser ultrapassado. É o limite a que o Estado se impôs.
Dyrceu Aguir Dias Cintra Junior
CINTRA JÚNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. Atenuação da pena abaixo do mínimo [Comentário de jurisprudência]. Boletim IBCCRIM. Jurisprudência. São Paulo, v.2, n.20, p. 65, set. 1994.
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