Dois fatores colocam novamente a Lei Seca no centro dos debates jurídicos: a aproximação do Carnaval, período de alta das taxas de acidentes que envolvem álcool e direção; e o inicio da discussão pela 3ª Turma do STJ sobre o papel do bafômetro na apuração do grau de alcoolemia do motorista.
No dia 8 deste mês o Tribunal Superior se debruçou sobre o Recurso Especial 1.111.566, onde se discute se o teste do bafômetro ou o exame de sangue são os únicos meios capazes de demonstrar a existência de 6 decigramas ou mais de álcool por litro de sangue do motorista — limite previsto em lei —, ou se tal fato pode ser revelado por constatação visual. Os primeiros votos afirmam que o bafômetro é dispensável quando o estado etílico é evidente, mas o julgamento foi suspenso por um pedido de vista.
A questão é delicada e relevante.
O Código de Trânsito prevê, expressamente, o crime de “conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas”.
A nosso ver, o índice numérico previsto com tamanha precisão é elemento descritivo do tipo penal, e só pode ser demonstrado quando medido por instrumentos capazes de indicar sua existência. Não parece que tal medição possa ser substituída por provas testemunhais. Vale lembrar que o artigo 158 do CPP indica a necessidade do exame de corpo de delito em qualquer infração que deixe vestígios, não podendo supri-la nem mesmo a confissão do acusado, quanto mais uma prova testemunhal.
O STJ já se manifestou em diversas oportunidades pela necessidade de perícia para comprovar elementos do tipo penal, como no caso do rompimento do obstáculo que caracteriza o furto qualificado, bem como da nocividade do alimento nos casos do artigo 7º, IX da Lei 8.137/90. Nestes casos, mesmo que evidente a impropriedade do alimento ou o rompimento do obstáculo, a perícia não é substituída pela constatação visual.
Se em tais casos — em que o tipo penal não indica um índice preciso que denote a materialidade do crime — a prova testemunhal não supre a perícia, parece que o mesmo raciocínio é válido para o crime em discussão.
Note-se que o tipo penal do artigo 306 do Código de Trânsito não exige — como fazia sua redação anterior — que o condutor esteja embriagado ou sem condições motoras. Criminaliza expressamente o comportamento de dirigir com aquela quantidade de álcool por litro de sangue. E o intérprete não pode ir além da lei. Se o texto legal prevê um número, a única forma de comprová-lo é através de um exame específico. A presunção do índice de álcool por meio transverso não parece adequada à legalidade estrita.
Por outro lado, a constatação da indispensabilidade do bafômetro, junto à garantia de não incriminação que autoriza a recusa do motorista a submeter-se ao exame, pode significar a falência dos mecanismos de controle da embriaguez ao volante. Essa parece ser a preocupação daqueles que enfrentam a questão.
Por isso, o legislador deve agir com urgência. Há uma proposta em tramitação no Congresso Nacional que transforma a redação do tipo penal e incrimina o ato de “dirigir embriagado”, indicando expressamente que “uma das formas” de comprovar a embriaguez será a realização do teste do bafômetro. Portanto, a influência do álcool poderá ser verificada por outros indícios, como a constatação visual.
Pode-se divergir de tal formula, mas sua aprovação pelo Legislativo superaria o atual problema interpretativo. O que não parece adequado é superar a questão legal através de interpretação judicial extensiva. Os atuais elementos do tipo penal — dentre eles o índice de álcool — ou são demonstrados pelos exames adequados, ou presume-se sua inexistência. Por mais que tal solução afete o desenvolvimento de uma boa política de trânsito, parece a única possível dentro dos limites estreitos da legalidade que pautam o direito penal.
Pierpaolo Cruz Bottini é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.
Revista Consultor Jurídico, 14 de fevereiro de 2012
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