1. Constitución, Dogmática Penal y Penología Brasileña
La moderna constitución del saber jurídico positivo, en cuanto técnica transnacionalizada (Welzel) de conocimiento asentada en el paradigma dogmático de la ciencia jurídica (Jhering), tiene sus fundamentos forjados a la luz del liberalismo político ilustrado en el marco de la formación del Estado moderno, cuya fuerza motriz reside en las pretensiones de racionalización del poder soberano y del gerenciamiento burocrático del lupus artificialis desde el “monopolio legítima de la fuerza” (Weber).
La idealización hipotética del contrato social ha incorporado fundamentación teórica para la justificación del derecho de punir (ius puniendi) – ejercicio de coacción decurrente de la imposición y ejecución de penas por el Estado. En este marco, fue la necesidad de defensa del bien común frente a las usurpaciones de los particulares en la “guerra de todos contra todos” (bellum omnium contra omnes), que los hombres han cedido parcela de sus libertades al soberano para su propia protección y garantía de intereses.
Así, es desde El fin en el Derecho (Jhering, 1877) y La idea de fin en el Derecho Penal (Liszt, 1883) que se trabaja con la idea de “fin” en el Derecho (penal), particularmente con el objetivo de protección de bienes jurídicos, cosa posible a partir de la aplicación de las penas que, por su vez, van a adquirir fines también. Si en su intervención ultima ratio (fragmentaria y subsidiaria) la función del Derecho penal es la protección de los bienes más importantes de la sociedad, esto será posible – conforme la dogmática instituida – a partir de la retribución (teorías absolutas; retribucionismo) y corrección/integración/
En la ordenamiento jurídico brasileño, a despecho de la Constituciónno explicitar las finalidades de la pena (a pesar de instituir el ¿cómo punir? v.g. la cárcel), el ¿por qué punir? es solo respondido por el Código Penal, para el cual el juez deberá atentar para las finalidades de reprobación y de prevención del crimen en la fijación de la pena (artículo 59), y la Ley de Ejecución Penal, que establece que la ejecución de la pena tiene por finalidad la proporción de condiciones para la armónicaintegración social del condenado o internado (artículo 1). El Derecho penal brasileño es, desde el punto de vista hegemónico y positivo, esencialmente cargadopor la ideología de la “defensa social” (Ancel), esto es, es entendido como técnica científica eficaz de combate a la criminalidad,garante de laprotección social, proveedora de la paz y de la seguridad.
2. Sistemas Penales Latinoamericanos, Crisis y Deslegitimación
Al contrario de las premisas civilizatorias del aporte contractual, la práctica de las violencias es en realidad una constante estructural de los sistemas represivos a lo largo de la historia. No es en vano que Luigi Ferrajoli desnuda que la historia de las penas (violencia pública) constituye el capítulo de la historia que ha producido másdaños que la propia historia de los delitos (violencia privada), porque han sido más crueles y numerosas, bien como, al contrario de los delitos, las penas serían programadas, conscientes y organizadas por las agencias de punitividad, por cuanto no sería arriesgado afirmar que “[…] el conjunto de las penas conminadas en la historia ha producido al género humano un coste de sangre, de vidas y de padecimientos incomparablemente superior al producido por la suma de todos los delitos”[1].
Sobre la realidad funcional de las agencias de punitividad, explica Zaffaroni que “la selectividad, la reproducción de la violencia, el condicionamiento de mayores conductas lesivas, la corrupción institucional, la concentración de poder, la verticalización social y la destrucción de las relaciones horizontales o comunitarias”, no corresponden a características coyunturales, sino“estructurales del ejercicio de poder de todos los sistemas penales”[2].
Pero un punto es de fundamental importancia: si por un lado todos los sistemas penales presentan problemas de cariz funcional-arquitectónico, por otro, la problemática de la violencia en los sistemas penales latinoamericanos es potencialmente maximizada. En el marco de la Relatoría sobre Derechos de las Personas Privadas de Libertad, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha elaborado el Informe sobre los Derechos Humanos de las Personas Privadas de Libertad en las Américas (2011), reconociendo la violación masiva y sistemática de derechos humanos en la región.
Ha destacado como unos de los problemas principales: (1.) el hacinamiento y la sobrepoblación;(2.) las deficientes condiciones de reclusión; (3.) los altos índices de violencia carcelaria y la falta de control efectivo de lasautoridades;(4.) el empleo de la tortura; (5.) el uso excesivo de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad en los centros penales; (6.) el uso excesivo de la detención preventiva; (7.) la ausencia de medidas para la protección de gruposvulnerables;(8.) la falta de programas laborales y educativos; y (9.) la corrupción y falta de trasparencia en la gestión penitenciaria[3].
En sentido semejante, el Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD), destaca aquellos que serían las cinco deficiencias principales de los sistemas penitenciarios en América Latina: (1.) la ausencia de políticas integrales (criminológicas, de derechos humanos, penitenciarias, de rehabilitación, de género, de justicia penal); (2.) la sobrepoblación y la inadecuada estructura penitenciaria; (3.) la deficiente calidad de vida de los encarcelados en las prisiones; (4.) el insuficiente personal penitenciario y la ausencia de capacitación debida; (5.) la ausencia de programas de capacitación y de trabajo para las personas[4].
El sistema penal brasileño en números recientes puede ser representado así: población carcelaria de 715.592 personas encarceladas (tercer mayor índice de encarcelamiento global), siendo el 41% presos en detenciones provisionales[5],la policía militar ostensiva con registro en “autos de resistencia” tienela media de 6 muertes por día[6] siendo que solo las policías militares de los estados de Rio de Janeiro y São Paulo registran el mayor índice de letalidad que todos los países que poseen la pena capital (42,16% a más, en 2011).
3. La Crítica Criminológica como “l’Art de l’Inservitude Volontaire”
El “criticismo”, enseña Vera Andrade, es el “campo analítico complejo, a partir del paradigma del control o de la reacción social, integrado por un pluralismo teórico, […] del cual resulta tanto un acúmulo criminológico instituido cuanto un espacio abierto para una necesaria continuidad y la permanente reinvención (instituinte)”[7].
En el campo criminológico, desde las advertencias foucaultianas al respecto de la criminología positivista ortodoxa[8], la crítica debe reaccionar a la gobernamentalización – práctica social que sujeta individuos a mecanismos de poder que reclaman verdad –, o sea, debe ser el movimiento por lo cual el sujeto interroga la verdad sobre sus efectos de poder y el poder sobre sus discursos de verdad, conformando una especie de arte de inservidumbre voluntaria (l’art de l’inservitude volontaire), auténtica actitud de indocilidad reflexionada[9].
La hipótesis se justifica porque, tal como explica Máximo Sozzo[10], los vocablos teóricos de la criminología aportan articulaciones discursivas en las cuales tramitan racionalidades, programas y tecnologías gubernamentales sobre la cuestión criminal, es decir, configuraciones en cuyo marco de verdad se (re)producen relaciones de poder.
Así, bajo el punitivismo de la era del gran encarcelamiento, la tarea del criticismo debe ser la permanente reflexión y elaboración de fundamentos desajustadores de la “política de verdad” instituida y embutida en el oficial(izado) modelo integrado de ciencia penal, cuyas características evidencian una dogmática jurídico-penal narcisista (amparada por una política criminal ideológicamente a la defensiva y un proceso penal esencialmente inquisitorial) auxiliada por elementos etiológicos de la criminología de corte positivista ortodoxo. Percibir tales cuestiones brinda las posibilidades de problematización del papel de los actores de las agencias del sistema de justicia criminal con relación al respeto de los derechos humanos en el orden de la intervención estatal y del control punitivo.
En el desarrollo de su hipótesis sobre el papel del intelectual, Foucault explica que su tarea nos es el de “[…] situarse ‘un poco en avance o un poco al margen’ para decir la muda verdad de todos; es ante todo luchar contra las formas de poder allí donde éste es a la vez el objeto y el instrumento: en el orden del ‘saber’, de la ‘verdad’, de la ‘conciencia’ del ‘discurso’”[11]. Desde este razonamiento, concibiendo la íntima interrelación en el binomio “saber-poder”, la tarea del intelectual específico de la criminología crítica es la deresistir frente a las formas de legitimación, dominación y controlsociopunitivo, buscando, en último análisis, proponer mecanismos de contención de las redes de expansión del poder y laampliación de las garantías y mecanismos de control social alternativos no violentos para la resolución de conflictos.
4. El “Buen” Criminólogo de “Mala” Conciencia
La conclusión viene con Pavarini cuando, hablando sobre la “mala” consciencia del “buen” criminólogo, explica que el “mundo de seguridades” y de la “feliz ingenuidad” –la coyuntura del “criminólogo de buena fe” – ha caducado en definitiva, precisamente en el momento en que se ha tomado conciencia de que la sociedad no podía explicarse más como fundada en el consenso. En sus palabras: “[…] El día en que el criminólogo tuvo que rendirse a la evidencia de que las definiciones legales de criminalidad y de desviación no coinciden con la opinión mayoritaria de lo que debe considerarse justo y de lo que debe entenderse injusto, han empezado también para él las angustias, y angustias serias. Desde el momento, rota la certeza de una dimensión ontológica de la diversidad criminal, el criminólogo ha comenzado a jugar al escondite con su propia consciencia, escondiéndose, una y otra vez, detrás de la sentencia de teorizaciones capaces de legitimar este status quo legal, si no como el mejor ciertamente como el menos mal”[12].
Si la consciencia criminológica se detiene en los umbrales teóricos que develan las falacias de la legitimación teórica burguesa contractual, la hipótesis del criminólogo italiano sería tan sólo rechazar definitivamente su propia función o intentar recuperarla en términos instrumentales, es decir, ofrecer un conocimiento antihegemónico y politizado que contrapone el orden social (uso alternativo de las ciencias burguesas), con capacidad “autocrítica” y, obviamente, más allá de “garantismos de buena consciencia”[13].
Así, “el ‘buen’ criminólogo sabe también que, en cuanto parcial y signado por opciones políticas, su conocimiento permanece acaso siempre como el único conocimiento del crimen en esta sociedad: aunque al servicio de este orden social – mejor: precisamente porque está al servicio de esto – la criminología burguesa es la única verdad a la que podemos acceder en esta sociedad. Y entonces, con toda probabilidad, el ‘buen’ criminólogo continuará ‘haciendo’ criminología… pero con la conciencia infeliz”[14].
[1]Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón: Teoría del garantismo penal. Trad. Perfecto Ibañez et al. Madrid: Trotta, 1995, p. 386.
[2]Zaffaroni, Eugenio Raúl. En Busca de las Penas Perdidas: Deslegitimación y dogmática jurídico-penal. 2ª Reimpresión. Buenos Aires: Ediar, 1998, p. 19.
[3] CIDH – Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas. Washington: CIDH, 2011. [Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/
[4] Carranza, Elías (coord.). Cárcel y justicia penal en América Latina y el Caribe: Cómo implementar el modelo de derechos y obligaciones de las Naciones Unidas. México: Siglo XXI/ILANUD/Raoul WallenbergInstitute, 2009, p. 29.
[5] CNJ – Conselho Nacional de Justiça. Novos Diagnóstico de Pessoas Presas no Brasil. Brasília/DF: Conselho NJ. Disponibleen: http://www.cnj.jus.br/images/
[6] FBSP – Fórum Brasileiro de Segurança Pública. Anuário Brasileiro de Segurança Pública. São Paulo: Fórum Brasileiro de Segurança Pública, ano 8, 2014, p. 6. [Disponibleen: http://www.forumseguranca.org.
[7] Andrade, Vera Regina Pereira de. Pelas mãos da criminologia: o controle penal para além da (des)ilusão. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2012, p. 95.
[8]Al respecto, ver: Garland, David. Criminological knowledge and its relation to power: Foucault’s genealogy and criminology today. British Journal of Criminology, Oxford, vol. 32, n. 4, p. 403-422, 1992.
[9] Foucault, Michel. Qu’est-ce que la critique? [critique et Aufklärung]. Bulletin de la Société Française de Philosophie, Paris, v. 82, n. 2, avr.-juin, 1990, p. 39.
[10]Sozzo, Máximo. “Traduttoretraditore”. Traducción, importación cultural e historia del presente de la criminología en América Latina. In: Sozzo, Máximo (coord.). Reconstruyendo las criminologías críticas. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2006, p. 356.
[11]Foucault, Michel. Microfísica del poder. Trad. Julia Varela y Fernando Alavarez-Uría. 2ª edición. Madrid: La Piqueta, 1979, p. 79.
[12]Pavarini, Massimo. Control y dominación: Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico. Trad. Ignacio Muñagorri. Buenos Aires: Siglo XXI, 2002, p. 171.
[13]Para un ejemplo de garantismo no legitimante (y, por lo tanto, de “mala conciencia”), analizar el seminal trabajo: Baratta, Alessandro.Principi di diritto penale minimo. Per una teoria dei diritti dell’uomo come oggetto e limite della legge penale. Dei Delitti e Delle Pene, Bari, n. 3, p. 443-473, 1985.
[14]Idem, p. 172.
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