No que diz respeito ao concurso de pessoas para a realização de crimes dolosos, a teoria do domínio do fato considera autor o coautor que realiza uma parte necessária do plano global — o que se denomina domínio funcional do fato — que, mesmo não sendo um ato típico, integra a resolução delitiva comum (Prova objetiva do concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro reserva no cargo de Auditor de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo).
Após anos a fio discutindo como diferenciar, em direito penal, a autoria de outras formas especiais de participação, como a instigação e a cumplicidade, a literatura parece finalmente ter chegado à conclusão de que autor é aquele que detém o domínio do fato, isto é, quem toma a execução do fato em “suas próprias mãos”[1] de uma maneira tal que, de seu desígnio passam a depender o “se” (domínio da decisão) e o “como” (domínio da forma) do evento típico[2].
Iniciada por Lobe[3], e impulsionada por Welzel, Roxin, Maurach e Gallas[4], essa formulação teórica, que tem origem no finalismo[5], procura delimitar o conceito de autor a partir da conjugação de elementos presentes tanto nateoria subjetiva (extensiva), em que é autor quem age com esse ânimo (animus auctoris), bem como nas teorias objetivas (restritivas), em que autor é quem realiza algum ou todos os atos executivos previstos no tipo legal (teoria objetivo-formal)[6], ou, ainda, quem contribui, em termos objetivos, decisivamente para a realização da ação típica (teoria objetivo-material)[7].
A natureza objetivo-subjetiva, mista ou eclética dessa concepção[8] não impede, contudo, a existência de teorias do domínio do fato que atribuam maior destaque a alguns aspectos subjetivos, como a presença de uma atitude psíquica no autor para a configuração do ato típico, ou que privilegiem determinados aspectos objetivos, como a conduta empregada pelo autor na execução material do fato punível[9].
O mais difundido modelo teórico baseado no critério domínio do fato é o de Roxin[10]. Possui caráter acentuadamente objetivo[11] e se apoia nos seguintes pilares: (a) o domínio do fato é apenas um dos critérios que devem ser levados em consideração quando se pretende imputar a autoria de um fato a um determinado agente, podendo, conforme o caso, ser substituído por outros, como a violação de um dever especial, de caráter extrapenal[12], presente nos crimes omissivos impróprios e nos crimes próprios de responsabilidade dos funcionários públicos[13]; (b) o domínio do fato é um critério de imputação restrito aos denominados “crimes de domínio” (Herrschaftsdelikte), não aplicável aos crimes culposos[14]; (c) o domínio do fato é um critério de imputação aberto, que se apresenta de forma diferenciada em cada uma das três modalidades de autoria[15].
Com efeito, segundo essa construção, o domínio do fato pode manifestar-se em três vertentes[16]: como domínio da ação, onde o agente executa, por si próprio, todos os elementos do tipo, distintivo da autoria imediata[17]; como domínio da vontade, próprio da autoria mediata[18], no qual um agente (autor indireto) instrumentaliza outrem (autor direto) para a realização da ação típica, valendo-se, para tanto, de coação, indução em erro (fator causal cego) ou de um aparato organizado de poder[19]; e, finalmente, como domínio funcional do fato, característico da coautoria, onde, a partir de uma divisão de funções, cada um dos agentes presta contribuição essencial à prática do delito[20](elemento objetivo), não necessariamente em sua execução[21], que, mesmo sendo atípica, integra a resolução delitiva comum[22] (elemento subjetivo).
A ampla aceitação dessa fórmula, entretanto, não a tornou indene de críticas. A principal delas diz respeito à imprecisão de seu conteúdo[23], o que fez com que muitos autores apresentassem variações à teoria do domínio do fato, conforme noticiam, dentre outras, a teoria da totalidade (Ganzheitstheorie), de Schmidhäuser, que utiliza a imputação objetiva como método para determinar a autoria[24], e a teoria da pertinência do fato, de Mir Puig, segundo a qual o critério decisivo para o domínio do fato estaria na pertinência do fato com quem o realiza de forma exclusiva ou compartilhada[25].
No Brasil, parte da doutrina entende que a opção legislativa pelo sistema unitário de autor (CP, artigo 29, caput) implicaria o rechaço às teorias edificadas sobre a base de um sistema diferenciador (como a de Roxin), mas não à ideia de domínio do fato[26]. Prevalece, não obstante, o entendimento de que as referidas abordagens explicam de forma satisfatória o conceito de autor em nosso ordenamento jurídico[27].
[1] Cf. HEINE, Günter. Die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme. In: SCHÖNKE, Adolf; SHRÖEDER, Horst (coord.), Strafgesetzbuch Kommentar, 28ª ed., Munique: C. H. Beck, 2010, p. 483; ALFLEN DA SILVA, Pablo Rodrigo. O domínio por organização na dogmática penal brasileira do concurso de pessoas. In: Direito em Revista, v. 3, n. 1, 2006, p. 11.
[2] Cf. HEINE, Die Abgrenzung..., p. 483; FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Direito Penal, Parte Geral, 2ª edição, Coimbra Editora, 2007, p. 765, que também faz menção a um domínio positivo do fato (a capacidade de o fazer prosseguir até à consumação) e um domínio negativo (a capacidade de o fazer gorar). O poder de interrupção, entretanto, pode não bastar para a imputação da autoria, cf. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal – Parte general. 7ª ed. Buenos Aires, 2004, p. 373.
[3] Cf. SCHILD, Wolfgang. Tatherrschaftslehren. Frankfurt am Main: Peter Lang, 2009, p. 73.
[4] Cf. JAKOBS, Gunther. El ocaso del dominio del hecho. In: JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Conferencias sobre temas penales. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2004, p. 89.
[5] MIR PUIG, Derecho penal..., p. 372.
[6] Cf. MIR PUIG, Derecho penal..., pp. 370-371. É essa, aliás, a teoria adotada pelo Código Penal brasileiro após a reforma de 1984, cf. NUCCI, Guilherme. Manual de Direito Penal. 7ª ed., São Paulo, RT, 2011, p. 375. Cf., ainda, a seguinte assertiva, considerada errada pelo gabarito preliminar da prova objetiva do 52º concurso público para provimento de vagas no cargo de Juiz Substituto do Poder Judiciário do Estado da Paraíba (2010): “No CP, é adotada, em relação ao estudo da autoria, a teoria restritiva, na sua específica vertente objetivo-material, segundo a qual somente é considerado autor aquele que pratica o núcleo do tipo”.
[7] Cf. MIR PUIG, Derecho penal..., pp. 370-371; ALFLEN DA SILVA, O domínio por organização..., p. 10; TAVARES, Juarez. Autoria e participação. Apontamentos de aula ministrada na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (mimeo), 2009, pp. 4-6.
[8] Cf. a seguinte assertiva, considerada errada pelo gabarito definitivo da prova objetiva do III concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva no cargo de Defensor Público Substituto da Defensoria Pública do Estado de Rondônia (2012): “Aplica-se aos crimes dolosos e culposos a teoria do domínio do fato, considerada objetivo-subjetiva e segundo a qual, senhor do fato é aquele que o realiza de forma final em razão de uma decisão volitiva, ou seja, autor é o que detém o poder de direção dos objetivos finais da empreitada criminosa”.
[9] Cf. ALFLEN DA SILVA, O domínio por organização..., pp. 10-11.
[10] “[O] ponto de partida de Roxin é a ideia de que o autor é a figura central do acontecer típico [...]. O partícipe, por sua vez, é quem contribui para um fato típico em caráter meramente secundário”, cf. GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Claus Roxin, 80 anos. In: Revista Liberdades, n. 7, mai./ago. 2011, p. 101. Cf., ainda, a seguinte assertiva, considerada correta pelo gabarito definitivo da prova objetiva de concurso público para ingresso na carreira da magistratura do Estado de Mato Grosso (2009): “Para solucionar os vários problemas referentes ao concurso de pessoas, Roxin, jurista alemão, idealizou a teoria do domínio do fato, que entende como autor quem domina a realização do fato, quem tem poder sobre ele, bem como quem tem poder sobre a vontade alheia; partícipe é quem não domina a realização do fato, mas contribui de qualquer modo para ele”.
[11] Cf. ALFLEN DA SILVA, O domínio por organização..., p. 11.
[12] HEINE, Die Abgrenzung..., p. 483. Jakobs, El ocaso..., p. 89. Cf., ainda, a seguinte assertiva, considerada correta pelo gabarito definitivo da prova objetiva do concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o cargo de Defensor Público Substituto do Estado do Espírito Santo (2012): “A teoria do domínio do fato, que rege o concurso de pessoas, não se aplica aos delitos omissivos, sejam estes próprios ou impróprios, e deve ser substituída pelo critério da infringência do dever de agir”.
[13] Cf. ROXIN, Claus. Sobre la autoria y participación en derecho penal. In: Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofia del derecho. Buenos Aires: Ediciones Pannedille, 1979, p. 69.
[14] Cf. MIR PUIG, Derecho penal..., p. 374. A doutrina alemã excetua, no entanto, os casos de culpa consciente, cf. GÓMEZ TOMILLO, Manuel. Comentários al Código Penal. Valladolid: Lex Nova, 2010, p. 248. Registre-se também a existência de corrente minoritária, que admite a aplicação da “base objetiva” da teoria do domínio do fato tanto para crimes dolosos e para culposos, sustentando que o que caracteriza a autoria e a diferencia da participação é o dominio objetivo e positivo do fato, não sendo bastante seu mero domínio negativo, cf. SCHILD, Tatherrschaftslehren, pp. 74 e ss; LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel; Curso de Derecho Penal. Manágua: Editorial Hispamer, 1995, p. 509; DIAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. La Autoría en Derecho Penal. Barcelona: PPU, 1991, pp. 631 e ss. Cf., ainda, a seguinte assertiva, considerada errada pelo gabarito preliminar da prova objetiva do 52º concurso público para provimento de vagas no cargo de Juiz Substituto do Poder Judiciário do Estado da Paraíba (2010): “A teoria do domínio do fato, segundo a doutrina majoritária, prevalece atualmente no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente por explicar satisfatoriamente o concurso de agentes nos crimes culposos e dolosos”.
[15] Cf. HEINE, Die Abgrenzung..., p. 483.
[16] Esse ponto foi objeto de questionamento na prova oral do 26º concurso público para provimento de cargos de Procurador da República (2012), vazado nos seguintes termos: “Quais são as três vertentes da teoria do domínio do fato?”.
[17] Cf. ROXIN, Sobre la autoria..., p. 62. Cf., ainda, a seguinte assertiva, considerada errada pelo gabarito definitivo da prova objetiva do XIII concurso para provimento de cargos de Juiz Federal Substituto de primeira instância na 2ª Região “De acordo com a teoria do domínio do fato no âmbito dos delitos culposos, a autoria imediata equipara-se à coautoria, visto que autor e coautor nas consequências do delito são aqueles que executam parte necessária do plano global, o domínio funcional do fato, que, embora não seja ato típico, integra a resolução previamente acordada da prática do crime”.
[18] Sobre a relação entre a figura jurídica da autoria mediata com a antiga categoria da autoria moral ou intelectual, cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal..., pp. 776-777.
[19] Essa modalidade de domínio da vontade parte do princípio de que os executores são intercambiáveis (fungibilidade), não sendo sequer necessário que o superior os conheça. Cf. AMBOS, Kai. Domínio do fato pelo domínio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 37, 2002, pp. 45-46. O uso de crianças na prática do delito constitui tão somente uma variação do tipos fundamentais apresentados, podendo se afirmar o mesmo em relação aos doentes mentais. Cf. ROXIN, Sobre la autoria..., pp. 62-65.
[20] Cf. a seguinte assertiva, considerada errada pelo gabarito definitivo da prova objetiva de concurso público para ingresso na carreira da magistratura do Estado de Mato Grosso (2009): “Para solucionar os vários problemas referentes ao concurso de pessoas, Roxin, jurista alemão, idealizou a teoria do domínio do fato, que entende como autores todos aqueles que intervenham no processo causal de realização do tipo, independentemente da importância que a sua colaboração possua dentro da totalidade do fato, questão que só tem interesse no momento da fixação da pena”.
[21] Cf. STJ, REsp 1068452/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 02/06/2009, DJe 29/06/2009. Cf., ainda, a seguinte assertiva, considerada correta pelo gabarito preliminar da prova objetiva do 52º concurso público para provimento de vagas no cargo de Juiz Substituto do Poder Judiciário do Estado da Paraíba (2010): “É aplicável a teoria do domínio do fato para o estabelecimento da distinção entre a coautoria e participação, considerando-se coautor aquele que presta contribuição independente, essencial à prática do delito, não obrigatoriamente em sua execução”. Nesse mesmo sentido, o gabarito definitivo da prova objetiva concurso público destinado a selecionar candidatos para o provimento de vagas nos cargos de Oficial Técnico de Inteligência e de Agente Técnico de Inteligência, integrantes do Plano de Carreiras e Cargos da ABIN (2010) considerou correta a seguinte assertiva: “A teoria do domínio do fato é aplicável para a delimitação de coautoria e participação, sendo coautor aquele que presta contribuição independente e essencial à prática do delito, mas não obrigatoriamente à sua execução”. O gabarito definitivo da prova objetiva do concurso público para matrícula no Curso de Habilitação de Oficiais do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal (2012) igualmente considerou correta a seguinte assertiva:“Aplica-se a teoria do domínio do fato para a delimitação entre coautoria e participação, sendo coautor aquele que presta contribuição independente, essencial à prática do delito, não obrigatoriamente em sua execução”. Já a seguinte assertiva foi considerada errada pelo gabarito definitivo da prova objetiva de concurso público para ingresso na carreira da magistratura do Estado de Mato Grosso (2009): “Para solucionar os vários problemas referentes ao concurso de pessoas, Roxin, jurista alemão, idealizou a teoria do domínio do fato, que distingue a autoria da participação em função da prática dos atos executórios do delito”. Nesse mesmo sentido, o gabarito definitivo do IV concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva no cargo de Defensor Público de 1ª Classe do Estado do Maranhão (2011) considerou errada a seguinte assertiva: “É aplicável a teoria do domínio do fato para a delimitação entre coautoria e participação, sendo coautor aquele que presta contribuição independente, essencial à prática do delito, atuando obrigatoriamente em sua execução”.
[22] Cf. ROXIN, Sobre la autoria..., pp. 65-66.
[23] Cf. MIR PUIG, Derecho penal..., p. 373; TAVARES, Autoria e participação, p. 5.
[24] Cf. HERNÁNDEZ PLASCENCIA, José Ulises. La autoría mediata en derecho penal. Comares, Granada, 1996, pp. 45-46. V., ainda, SCHILD, Tatherrschaftslehren, p. 73; BACIGALUPO, Enrique.Manual de derecho penal. Bogotá: Temis, 1996, p. 184.
[25] Cf. MIR PUIG, Derecho penal..., p. 373.
[26] Cf. ALFLEN DA SILVA, Pablo Rodrigo. Domínio do fato e autoria em direito penal: critérios para delimitação da autoria em face da criminalidade empresarial. Porto Alegre, 2012. Tese (Doutorado) – Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, p. 273.
[27] Cf. STF, AP 470/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, Informativo nº 683. V., ainda, a seguinte assertiva, considerada errada pelo gabarito definitivo da prova objetiva de concurso público para ingresso na carreira da magistratura do Estado de Mato Grosso (2009): “Para solucionar os vários problemas referentes ao concurso de pessoas, Roxin, jurista alemão, idealizou a teoria do domínio do fato, que é aceita pelos doutrinadores nacionais embora não seja aceita pela jurisprudência”.
Aldo de Campos Costa é advogado. Foi professor substituto da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília e assessor especial do Ministro da Justiça.
Revista Consultor Jurídico, 20 de fevereiro de 2013
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