I.- Introducción
La constante escalada desde hace años en las cifras de reclusos extranjeros en las prisiones españolas -un 34% de la población penitenciaria- se percibe como un serio problema, tanto por las especiales necesidades que plantean como colectivo, como por las dificultades de adaptar ciertos aspectos de la ejecución penal a personas que carecen de los vínculos personales y sociales en España que les puedan posibilitar el objetivo de la reinserción social, que pretende el cumplimiento de la pena privativa de libertad.
Y es que el tema de la extranjería ha llegado a configurarse en los tiempos actuales como una verdadera política de Estado en el marco de las políticas de la Unión Europea. En concreto, y por lo que se refiere a España, la preocupación por establecer reglas estrictas de control de la entrada de extranjeros y la instauración de excepciones en relación a la persecución de los delitos que aquellos cometen en nuestro territorio, comienza a raíz de la intensificación de la presión de los flujos migratorios en nuestro país. Para el debido control de estos flujos en España, al igual que en los países de nuestro entorno, se establece una línea de actuación que se rige por un postulado general, cual es el de la expulsión de los ciudadanos que se encuentran en situación de irregularidad administrativa.
Esta línea de actuación viene a consagrar una política de extranjería cuyo objetivo prioritario es la repatriación del territorio español de aquellas personas que han cometido delitos, a través de alguno de los instrumentos previstos legal y reglamentariamente en nuestro ordenamiento jurídico, incluso, en algunos casos, con preferencia a la exigencia de la posible responsabilidad penal o al cumplimiento íntegro o parcial de la pena impuesta al delincuente extranjero. Es decir, que nuestra política de extranjería mantiene como objetivo general que los extranjeros que cometen delitos en nuestro país no permanezcan en España.
Por su parte y en los términos que se expresa la Constitución española (CE) en su artículo 25.2, cuando dice que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social ..............”, los fines de la política penitenciaria, son preferentemente los de la reeducación y la reinserción social. Este objetivo determina que la prisión haya perdido la función retributiva de mero castigo y venganza, de las que participó en su concepción originaria, y que el objetivo de la actividad penitenciaria sea el de servir, preferentemente, como medio de recuperación social de aquellas personas que han incidido en la actividad delictiva, sin diferenciar a españoles de extranjeros.
Como podemos comprobar, los fines de la actividad penitenciaria y de la política de extranjería, aparentemente, se nos presentan enfrentados, lo que podría determinar que la preferencia del uno sobre el otro, generara una contraposición insalvable. De tal forma, que si la proyección de la política de extranjería en el ámbito de la actividad penitenciaria fuera preferente, determinaría que los intereses más próximos que persiguiera dicha actividad con los reclusos extranjeros se limitara, única y exclusivamente, a la mera colaboración con las autoridades judiciales y gubernativas en la tramitación y ejecución de la repatriación de aquellos para, de esta forma, disminuir la ocupación de los centros penitenciarios, cada vez más concurridos con población reclusa extranjera. Al contrario, si la proyección de la actividad penitenciaria fuera preferente sobre la de la política de extranjería, ello determinaría que los reclusos extranjeros no fueran repatriados más allá de algunos casos excepcionales admitidos voluntariamente por los propios interesados y permanecieran en España durante el cumplimiento de la totalidad de sus condenas.
Ante esta posición de enfrentamiento de objetivos, la cuestión se centraría en encontrar un posible ámbito de confluencia en el que fuera posible armonizar los fines de ambos ordenamientos jurídicos -el de extranjería y el penitenciario- para de esta forma poder cumplir el objetivo propio de cada uno de ellos sin menoscabo del otro.
II.- Los fines de la política de extranjería
Como ya hemos apuntado en la introducción, la política de extranjería mantiene como principio general que los extranjeros que cometen delitos no permanezcan en España. Para el logro de este objetivo existen distintos instrumentos jurídicos como son: la expulsión, el traslado de personas condenadas, la Orden Europea de detención y entrega, la extradición y la libertad condicional en el país de origen.
1. La expulsión
Los supuestos de expulsión son de dos tipos administrativos o judiciales. De administrativos se califican todos los supuestos de expulsión del art. 57 de la Ley de Extranjería (LOEx), como consecuencia prevista para las infracciones graves y muy graves de los artículos 53 y 54 de dicha Ley, cuando sean realizadas por extranjeros.
En cambio, la expulsión judicial de extranjeros será una consecuencia del derecho penal puesto que su imposición viene establecida en una norma penal, cuya aplicación es de exclusiva atribución a los órganos jurisdiccionales. A esta clase pertenecen la expulsión sustitutiva de la pena privativa de libertad en su integridad impuesta cuando es inferior a 6 años del artículo 89.1 del Código Penal (CP), la expulsión sustitutiva de la ejecución de la pena restante desde el momento en que el extranjero alcanza la clasificación en tercer grado penitenciario o el cumplimiento de las tres cuartas partes de la pena del artículo 89.5 del CP y la expulsión sustitutiva de las medidas de seguridad impuestas del artículo 108 del CP, modalidades que requieren, todas ellas, que se trate de un condenado extranjero en situación de no residente legalmente en España.
A pesar de la claridad de este criterio hay supuestos de expulsión donde las fronteras entre lo penal y lo administrativo se difuminan, como es el caso de los supuestos previstos en los artículos 57.2 y 57.7 LOEx.
1.1. Los supuestos de expulsión administrativa de los artículos 57.2 y 57.7 de la ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social
El legislador ha considerado al derecho penal como instrumento cualificado para luchar contra la inmigración ilegal, obligando a los que comenten ilícitos penales a ser expulsados una vez que cumplen la condena, para ello el artículo 57.2 LOEx, prevé como supuesto de expulsión administrativa, una vez que hayan extinguido la condena en España, a los extranjeros condenados a pena privativa de libertad superior a 1 año. Asimismo, como otro supuesto de expulsión administrativa, pero en este caso con autorización judicial, es el previsto en el artículo 57.7 a) de la citada Ley de extranjería, que la prevé para preventivos en los casos en los que el extranjero se encuentre procesado o imputado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la Ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión. En estos casos en el plazo más breve posible y, en todo caso, no superior a tres días, el Juez, previa audiencia del Ministerio Fiscal, la autorizará salvo que, de forma motivada, aprecie la existencia de circunstancias que justifiquen su denegación. No será de aplicación esta posibilidad cuando se trate de delitos tipificados en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del Código Penal.
El apartado b) del citado artículo 57.7, posibilita que el Juez pueda autorizar, a instancias del interesado y previa audiencia del Ministerio Fiscal, la salida del extranjero del territorio español en la forma que determina el artículo 765.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRim), aunque en realidad no es una expulsión como tal, sino simplemente una autorización de salida del territorio español a personas que la tendrían prohibida.
1.2. Los supuestos de expulsión judicial de los artículos 89 y 108 del Código Penal
Podemos referenciar dos supuestos: como forma de sustituir la pena impuesta y como medida de seguridad. La expulsión como una forma de sustituir la pena, se regula en el artículo 89 CP. La puede acordar el Juez en cualquier tipo de condena privativa de libertad, independiente de su duración. La nueva redacción del artículo 89 CP, por la Ley orgánica 5/2010, permite que en las penas inferiores a los 6 años el Juez puede acordar la expulsión en su totalidad y en las superiores a seis años de forma parcial cuando el penado acceda al 3º grado o extinga las ¾ partes. No será de aplicación esta posibilidad tampoco cuando se trate de delitos tipificados en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del Código Penal.
Respecto de los extranjeros nacionales de Estados miembros de la Unión Europea o de otros Estados parte en el acuerdo del espacio económico europeo, hay que señalar aquí, aunque es posible adoptar una decisión de expulsión “cuando así lo impongan razones de orden público o seguridad publica” de acuerdo con el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sin embargo, como se establece en el artículo 15.5 d) “la existencia de condenas penales anteriores, no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas”, sino que una expulsión de tales sujetos “cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberá ser fundada exclusivamente en la conducta personal de la que sea objeto aquella, que en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés de la sociedad, y que será valorada por el órgano competente, para resolver en base de los informes de las autoridades policiales, fiscales, o judiciales que obren en el expediente.
Respecto a la expulsión como medida de seguridad consistente en la expulsión del territorio -artículo 96 C.P.- de los no residentes legalmente, debe resaltarse, que si bien debe reunir, como todas las medidas de seguridad, el carácter postdelictual y el juicio de prognosis sobre la comisión de futuros delitos, dicha medida sólo se puede aplicar ante la concurrencia de las eximentes reguladas en el artículo 20.1, 20.2 y 20.3 de conformidad con lo preceptuado en los artículos 101 a 103, todos ellos del Código Penal.
2. El traslado de personas condenas
La necesidad de cooperación internacional de los Estados en materia penal y la propia finalidad de reinserción social del cumplimiento material de la pena, son factores que han suscitado la conveniencia de celebrar Tratados internacionales entre los Estados para conseguir que las personas condenadas en un Estado del que no son nacionales puedan cumplir condena en su Estado de origen y nacionalidad.
El principal instrumento jurídico para el logro de estos objetivos es el Tratado multilateral, conocido como el Convenio de Estrasburgo para el traslado de personas condenadas del Consejo de Europa, redactado en Estrasburgo en 1983, ratificado por 45 países miembros y otros 18 no miembros. Este convenio multilateral constituye una manifestación de la cooperación jurídica internacional en materia penal en la que predominan razones humanitarias y fines de prevención especial.
Con arreglo a lo dispuesto en dicho Convenio se reconoce como principio general que una persona condenada en el territorio de una Parte podrá ser trasladada a territorio de otra Parte para cumplir la condena. El traslado podrá llevarse a cabo, solamente en las condiciones siguientes: que los actos u omisiones base de la condena deben constituir una infracción penal con arreglo a la Ley del Estado de cumplimiento o la constituirían si se cometieran en su territorio; que el condenado deberá ser nacional del Estado de cumplimiento; que la sentencia deberá ser firme; que la duración de la condena que el condenado tendrá que cumplir aún deberá ser al menos de seis meses el día de la recepción de la petición o indeterminada; el preceptivo consentimiento de la persona, o, en su caso, de su representante; que los Estados de condena y de cumplimiento deban estar de acuerdo en ese traslado.
Para determinar la pena que debe cumplir el trasladado una vez efectuado éste, es preciso distinguir los Estados que aplican el procedimiento de continuación del cumplimiento y los Estados que aplican el procedimiento de conversión de condenas.
Con un ámbito bilateral, España tiene suscritos también varios Convenios o Tratados Bilaterales, que tienen como finalidad la cooperación penal entre Estados en la fase de ejecución de las consecuencias impuestas, entre ellos podemos citar: Perú, Tailandia, Argentina, Colombia, Egipto, El Salvador, Brasil, Nicaragua, Marruecos, República Dominica, Mauritania, Filipinas, Guatemala, Yemen , Arabia Saudí, Bolivia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Honduras, Méjico, Panamá, Paraguay, Rusia, Venezuela, Hungría.
La característica común de estos convenios -multilaterales y bilaterales-es la de abordar las posibilidades del traslado sobre la base del presupuesto del consentimiento del penado, por lo que en ausencia de éste, el traslado no es viable. Ahora bien como novedad en el ámbito de la Unión Europea, la Decisión Marco 2008/909/JAI del Consejo de la Unión Europea de 27 de noviembre de 2008, sobre reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal, a efectos de su ejecución, establece que este traslado se pueda efectuar sin dicho consentimiento, si bien se dará al condenado la oportunidad de formular su opinión que será tenida en cuenta.
3. La Orden Europea de detención y entrega
Es una resolución judicial por el que un Estado de la Unión Europea -Estado reclamante- pide a otro -Estado reclamado- miembro también de la Unión Europea, la entrega de una persona de la que cuando menos existe la sospecha que pueda encontrarse en el territorio de este último.
Este nuevo instrumento de cooperación judicial se encuentra regulado en España por la Ley 3/2003, de 14 de marzo. Esta Ley, tal y como aparece en su Exposición de Motivos, se enmarca en la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea, que supone la existencia de una comunidad de derecho y la judicialización del régimen de la entrega de las personas reclamadas por la justicia.
La orden europea puede emitirse únicamente para conseguir el logro de una de estas dos finalidades: bien para “proceder al ejercicio de acciones penales” cuando los hechos de cuya persecución se trate estén castigados con pena o medida de seguridad no inferior a doce meses, o bien para “proceder al cumplimiento de una condena” que no sea inferior a los cuatro meses de privación de libertad.
4. La extradición
Es el mecanismo tradicional a través del cual obtener de las autoridades de un país extranjero la entrega de una persona, residente o domiciliada en dicho país, a fin de que la misma pueda ser juzgada penalmente o, en caso de haberlo sido ya, de que cumpla la pena que le haya sido impuesta. En nuestro país se regula, en su vertiente pasiva, por la Ley 4/1985, de 21 de marzo.
5. El cumplimiento de la condena en el país de origen del recluso extranjero en virtud de la concesión de la libertad condicional
La posibilidad de disfrutar el período de libertad condicional en el país de origen del condenado aparece regulada en el artículo 197.1 del Reglamento penitenciario (RP). El precepto no se ajusta específicamente a los extranjeros no residentes legalmente en España, sino que se extiende igualmente a los españoles residentes legalmente en el extranjero.
La aplicación de este precepto reglamentario ha planteado problemas, siendo objeto de debate en algunas de las reuniones de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria. Algunos de estos Jueces de Vigilancia no lo aplican por carecer esta modalidad de libertad condicional de cobertura legal en el Código Penal y, por la ausencia de ratificación por España de tratados sobre esta materia que permitan un seguimiento y control del liberado.
Es cierto, que España no firmó el Convenio del Consejo de Europa de 30 de noviembre de 1964, relativo a la vigilancia de las personas en libertad condicional; sin embargo, dicho Convenio ha venido a ser sustituido por una Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea que vendrá a cubrir esta laguna. Se trata de la Decisión Marco 2008/947/JAI, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones de libertad vigilada con miras a la vigilancia de las medidas de libertad vigilada y las penas sustitutivas.
También se ha utilizado el argumento para la no aplicación del artículo 197 RP, de que materialmente se trata de una libertad definitiva anticipada, o de una expulsión encubierta, de tal manera que la imposibilidad de revocación por comisión de nuevo delito significaría un trato desigual más favorable respecto a los liberados condicionales en España. Contra este argumento, consideramos que la no aplicación de este precepto, produciría una discriminación mayor sobre los muchos extranjeros que se encontrarían abocados a cumplir de forma íntegra la condena al carecer de apoyo familiar y de permiso de trabajo.
A nuestro juicio el art. 197.1 RP, no solamente no es ilegal, sino que en todo caso si de algo se le puede tachar es restrictivo: una de las condiciones imponibles en las resoluciones de libertad condicional es la obligación de respetar la residencia establecida en el expediente, por lo que no solamente el extranjero no residente legalmente en España, o bien el Español residente en el extranjero pueden acogerse a este precepto, sino que además podrían acogerse al mismo los extranjeros residentes legalmente en España y los españoles que desearan desplazarse con carácter más o menos fijo en el extranjero. Asistiríamos a una proyección de las facultades que al Juez de Vigilancia se le otorgan en el ámbito de la libertad condicional mediante fijación de reglas de conducta en el artículo 90.2 CP en relación con el artículo 96.3.3ª CP, que contempla la obligación de residir en un lugar determinado como posible medida de seguridad privativa de derechos e indirectamente como regla de conducta imponible en materia de libertad condicional.
III.- Los fines de la actividad penitenciaria
Los fines de la ejecución de la pena son los que vienen definidos en el artículo 1 de la Ley penitenciaria (LOGP) y en el 2 del RP que la desarrolla, a saber: reeducación como instrumento resocializador del delincuente, reinserción en el seno social, del que se ha visto apartado temporalmente, retención y custodia, sin los cuales difícilmente podrían darse el cumplimiento del resto de fines, así como una labor asistencial y de ayuda -que la ley fija para internos liberados mientras que, el RP lo amplía a sus familiares-.El objetivo no es otro que la posible rehabilitación del delincuente, la cual descansa sobre la noción de que se debe prevenir una futura comisión de delitos por las personas ya condenadas a través de un cambio en el comportamiento de los individuos.
1. En cuanto al objetivo de la retención y custodia
Cuando una persona ingresa sea como detenido, como preso, como penado, o como sentenciado sujeto a medida de seguridad de internamiento en un Centro Penitenciario, lo hace en virtud de un orden o mandato, en cuya virtud se encomienda a la Administración Penitenciaria su retención y custodia, lo que conlleva el deber de garantizar y velar por la seguridad y el buen orden regimental del centro penitenciario y el deber de establecer sistemas de control y vigilancia, así como de corregir las infracciones disciplinarias de los reclusos.
Este fin de la retención y custodia de las penas privativas de libertad no hace diferenciaciones en cuanto a la nacionalidad ni a la situación penal de los sujetos a quienes van dirigidos, ya que, como es natural, la retención y custodia abarca a toda la población reclusa.
2. En cuanto al objetivo de la reeducación y reinserción
Por reeducación ha de entenderse la oferta al sentenciado de los medios necesarios para transformarse en una persona capaz de respetar la ley penal, mediante la superación de los aspectos carenciales de su personalidad. Esto podía hacer referencia tanto a una modificación de la intención como de la capacidad del autor del hecho delictivo.
Las carencias de todo tipo -cultural, educativo, formativo etc.- que padece una gran parte de la población reclusa, quizás de forma más acentuada la población reclusa extranjera, son paliadas de forma sustancial en el ámbito penitenciario con los medios a su disposición. La reeducación se entendería así como la oferta de una opción para todos aquellos internos que lo demanden independientemente de la condición de su nacionalidad.
Por su parte la reinserción puede ser concebida como la oferta al sentenciado de aquellas medidas que posibiliten -desde el momento mismo de un eventual internamiento- el mantenimiento de sus vínculos con la sociedad, de la que el reo continua formando parte, minimizando en su caso al máximo los efectos desocializadores de ese eventual internamiento en prisión, a través de medidas tales como las comunicaciones con familiares, amigos y profesionales, las visitas, las salidas al exterior, el acceso a los medios de comunicación etc. En definitiva, con este concepto de la reinserción hacemos referencia a la necesaria integración social de la persona temporalmente privado de libertad, una vez extinguida la condena.
Este objetivo, si bien encomendado directamente a la Institución penitenciaria, requiere un esfuerzo mayor por parte de la sociedad en general que el que se demanda de la propia Institución penitenciaria. Un recluso no puede reinsertarse en un espacio -dentro de una prisión- que no va a ser su hábitat permanente -los reclusos están presos, pero no son presos- pero cuando el destinatario del objetivo reinsertador es un recluso extranjero, este objetivo resocializador de la pena dista más aun del sujeto tipo para la que parece haber sido diseñado que es el recluso español.
IV.- El ámbito de confluencia de criterios entre el objetivo de la repatriación al país de origen y el de la reinserción en la sociedad española
Según se deriva de lo establecido en el artículo 3 LOGP y particularmente del artículo 4 del RP, la actividad penitenciaria, en lo que atañe al colectivo de internos extranjeros, debe venir presidida por el principio de interdicción general de la discriminación, con independencia de que proceda de razones de nacionalidad, etnia, raza, religión o de lengua. Es decir, la condición de extranjero no ha de tener, por el sólo hecho de serlo, consecuencias en materia de ejecución penal. Evidentemente, de la nacionalidad se van a derivar diferenciadas justificadas en la ejecución en atención a dicha variable, pero estas diferencias no constituyen, en ningún caso, un “itinerario” desigual de la actividad penitenciaria para unos u otros reclusos -españoles y/o extranjeros-.
Este plano igualdad en la ejecución penal, se proyecta en el hecho de que los ciudadanos extranjeros ostentan el mismo derecho que los españoles a que la actividad penitenciaria se desarrolle con plena observancia de las leyes y reglamentos, tanto en lo que se refiere a los derechos como a los deberes. Sin embargo, y dado que nuestro sistema penitenciario es un sistema calificado como de “individualizado” de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 LOGP, ello supone que la pena impuesta sea ejecutada adecuándola a las circunstancias personales de cada interno en particular -una de ellas la nacionalidad-, pero estas diferencias no son desigualdades, que ello es lo que quiere decir la voz discriminación, sino simples especificidades, que las podemos agrupar en dos bloques: aquellas relacionadas con el régimen y las relacionadas con el tratamiento penitenciario.
Teniendo en cuenta que la situación de los extranjeros en prisión no es homogénea, ni por lo que se refiere a su estancia o permanencia en España -los que se hallan en situación de regularidad administrativa o en situación de irregularidad- ni a sus posibilidades de inserción social después de cumplir la pena –los que tienen un proyecto migratorio normalizado y los que no lo tienen-. Para posibilitar la adecuada confluencia de los criterios propios de la política de extranjería -control de los flujos migratorios- con los fines de propios con los fines de la actividad penitenciaria -la reinserción en la sociedad española del recluso extranjero-, desde el ámbito penitenciario, hay que trabajar para que los reclusos extranjeros que no tienen posibilidades de quedarse en España acepten el retorno a su país. De esta forma, no se desvirtúa el objetivo principal de las penas privativas de libertad por primar el objetivo de la política de extranjería -la repatriación obligatoria- ni al contrario, se frustran los fines de la pena privativa de libertad de conseguir el objetivo resocializador con aquellos internos extranjeros con los que es posible.
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