Recentes e rumorosas operações da Polícia Federal suscitaram inúmeras discussões sobre a adequação e a forma das prisões cautelares. Somadas à recente aprovação de lei que transformou o marco legal desses institutos, temos um tema que merece análise detida.
Pela legislação atual, existem apenas três situações nas quais o cidadão pode ser preso antes do final do processo e do trânsito em julgado da sentença condenatória: (i) prisão temporária (Lei 7.960/89), (ii) prisão em flagrante (CPP, art. 301), (iii) prisão preventiva (CPP, art. 312), sem contar as conduções coercitivas, que alguns consideram prisão.
A prisão em flagrante ocorre nas hipóteses em que o agente (i) está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la; (ii) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; (iii) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
A prisão preventiva somente pode ser decretada diante das hipóteses previstas no 312 do CPP, ou seja, (i) para garantia da ordem publica ou econômica, (ii) por conveniência da instrução penal, (iii) para assegurar a aplicação da lei penal, sempre que não for cabível qualquer das outras cautelares penais.
Por fim, a prisão temporária. Essa modalidade de prisão foi instituída pela Lei 7.960/89, que prevê seu cabimento (i) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; (ii) quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; (iii) quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes previstos na mesma lei, como homicídio doloso, roubo, extorsão, etc. A medida somente será legítima diante da constatação daextrema necessidade e terá a duração de 5 dias, prorrogáveis por mais 5 dias, e em se tratando decrimes hediondos, de 30 dias prorrogáveis por igual período.
É a prisão temporária que merece as mais críticas considerações por parte da doutrina processual porque seus pressupostos, ou são os mesmos que autorizam a decretação da prisão preventiva, ou não se justificam diante de um sistema jurídico que se fundamenta na presunção de inocência — ou da não culpabilidade como preferem alguns.
Tal constatação independe da tormentosa questão sobre a necessidade da verificação de um ou de todos os critérios apontados na Lei 7.960/89 para a prisão temporária, vez que em relação a todos — isolados ou em conjunto — é possível a mesma critica.
O primeiro critério para a temporária é a constatação de que a prisão é imprescindível para a investigação.
Uma das hipóteses de imprescindibilidade é negativa, quando se detecta que a liberdade do investigado turba a investigação, seja pela supressão de provas ou evidências, seja pela intimidação de testemunhas ou outros agentes relevantes para o esclarecimento dos fatos (peritos, etc). Nesse caso, a prisão é imprescindível, mas sua natureza será preventiva (CPP, art.312) e não temporária.
Mas há quem apresente outras duas hipóteses em que a temporária seria imprescindível para a investigação sem que haja indícios de turbação da prova por parte do investigado — situação em quenão seria possível a decretação da prisão preventiva: (i) quando da expedição de mandados de busca e apreensão, para assegurar seu cumprimento sem comunicação entre os réus no momento da diligência que comprometessem a operação, (ii) para ouvir o réu ou obrigá-lo a participar de atos de investigação (reconstituições, por exemplo).
Tais situações não justificam a prisão. Na primeira hipótese, basta a organização de operações simultâneas de busca e apreensão, sendo necessário destacar que a restrição de liberdade por 5 dias não é necessária para assegurar o sucesso das diligências. A segunda hipótese sequer merece comentários, vez que o indiciado tem o direito de permanecer calado ou de ser ouvido a qualquer tempo, e de participar de atos da investigação se quiser, vez que não é obrigado a produzir prova contra si. Assim, e não faz sentido privar alguém de liberdade para forçá-lo a exercer seu direito, seja ele qual for. “Não se prende alguém para que exerça uma faculdade” dispôs o STF em uma oportunidade (HC 95.009), e em outra apontou que “não faz sentido a manutenção da prisão para a mera finalidade de obtenção de depoimento” (STF, HC 91.386).
Aqui vale a lição de Lopes Jr.: “É importante não esquecer que o suspeito também está protegido pela presunção da inocência e, principalmente, pelo nemo tenetur se detegere, ou seja, não está ele obrigado a praticar nenhum ato de prova que lhe posse prejudicar (...) Assim, é ilegal a prisão temporária que, com fundamento na ‘imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial’, pretende disponibilizar o corpo do suspeito para que dele disponha a autoridade policial” (O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas, 2ª Ed. Rio de Janeiro, Lumen, 2011, p.150).
A segunda hipótese de temporária pode ocorrer — segundo a lei — quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.
A falta de endereço fixo não pode — por si — justificar a prisão de alguém, a não ser que venha acompanhada de elementos que demonstrem sua concreta intenção de fuga ou de não submissão à lei penal, caso em que seria aplicável a preventiva e não a temporária. Ademais, de nada adiantaria aprisão temporária nesses casos, vez que a restrição de liberdade pelo prazo previsto em lei não transformaria a situação do indiciado, que muito provavelmente continuará sem residência fixa após o período máximo legal de 10 dias.
A ausência de elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade é critério para a decretação de prisão preventiva, nos termos do novo parágrafo único do artigo 313 do Código Penal, incluído pela Lei 12.403/11, razão pela qual não cabe falar em temporária também aqui.
Por fim, a última hipótese de prisão temporária: quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes previstos na Lei 7.960/89. É evidente que as fundadas provas de autoria e participação somente autorizam a prisão após o trânsito em julgado da condenação, ou seja, pela presunção de inocênciaé inconstitucional a privação de liberdade apenas por fatos ainda pendentes de decisão judicial.
Assim, isolados ou em conjunto, os critérios para a temporária ou justificam a prisão preventiva — ou outras cautelares penais — ou não se sustentam pela presunção da inocência, razão pela qual o instituto parece carecer de legitimidade frente ao sistema jurídico pátrio.
Pierpaolo Cruz Bottini é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.
Revista Consultor Jurídico, 23 de agosto de 2011
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