O Supremo Tribunal Federal discutiu nesta quinta-feira (26/8) se legislador pode tirar do juiz o poder de, ao condenar uma pessoa, dosar a pena de acordo com sua convicção. O centro da discussão foi o artigo 44 da Lei 11.343/06, chamada na ocasião de sua sanção de Nova Lei de Drogas, que proíbe o juiz de fixar penas alternativas para condenados por tráfico de drogas.
Cinco dos ministros que votaram consideram a regra inconstitucional por ferir o princípio da individualização da pena. Outros quatro entendem que a Constituição permite que o legislador estabeleça balizas dentro das quais o juiz deve atuar na hora de decidir qual será a pena de condenados.
O plenário decidiu aguardar o retorno do ministro Celso de Mello, que passou por duas cirurgias nos olhos e está de licença médica, para concluir o caso e declarar se a proibição é constitucional ou não. Também decidiu, por unanimidade, conceder liminar para libertar o preso que entrou com o pedido de Habeas Corpus contra a lei.
Para a maioria dos ministros, o legislador não pode restringir o poder de o juiz estabelecer a pena que acha mais adequada para os casos que julga. “Ninguém mais do que o juiz da causa pode saber a melhor pena para castigar e ressocializar o apenado”, afirmou o relator do processo, ministro Ayres Britto. De acordo com ele, a lei não pode proibir que a Justiça procure “alternativas aos efeitos traumáticos do cárcere”.
Os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso concordaram com o relator. O ministro Gilmar Mendes apontou o que chama de “falta de cuidado do legislador” na fixação de limites e no respeito à reserva legal. “Não há liberdade para o legislador neste espaço que é de direito fundamental. A Constituição consagrou que o direito à individualização da pena é fundamental e como tal deve ser tratado.”
Gilmar Mendes ressaltou que o STF não está decidindo que haja uma liberação geral para os condenados por tráfico, mas sim permitindo que o juiz faça a avaliação e possa decidir com liberdade qual será a pena mais adequada. “O tribunal está a impedir que se retire do juiz o poder dessa avaliação”, concluiu Mendes.
O ministro Joaquim Barbosa divergiu do relator e foi acompanhado pelas ministras Cármen Lúcia e Ellen Gracie e pelo ministro Marco Aurélio. Para Barbosa, a Constituição não outorga ao juiz esse poder amplo, de decidir qual é a pena mais adequada em todos os casos.
Joaquim Barbosa deu exemplos nos quais o legislador restringiu o poder decisão do juiz sobre a pena e que não são considerados inconstitucionais. “O Código Penal traz vedações à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em diversos pontos. Por exemplo, quando o crime é cometido com violência ou grave ameaça”, afirmou. O ministro lembrou que no crime de roubo simples é vedada a pena alternativa.
O ministro Marco Aurélio lembrou que a própria Constituição dá um tratamento diferente ao tráfico de drogas ao estabelecer que é um crime inafiançável. Para Marco, a Constituição se auto-limita. “Não consigo harmonizar o fato de uma pessoa ser presa em flagrante, responder ao processo presa e ter a seguir, depois de condenada, a pena restritiva de liberdade substituída pela restritiva de direitos”, disse.
A definição do caso ficou para a sessão da semana que vem, quando o ministro Celso de Mello volta a ocupar seu posto no plenário. O decano do STF, em outras ocasiões, já concedeu liminares para permitir que pessoas presas por tráfico de drogas respondam ao processo em liberdade, o que também é vedado pela Lei de Drogas.
A discussão desta quinta-feira foi travada no pedido de Habeas Corpus (HC 97.256) ajuizado por Alexandro Mariano da Silva. O réu foi condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, por tráfico.
Revista Consultor Jurídico, 26 de agosto de 2010
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