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sábado, 16 de janeiro de 2016

Audiência de custódia no Brasil e o rito diretíssimo na Itália: qual é melhor?


A nossa legislação penal tem como base o Direito italiano da década de 40. Contudo, a partir da década de 90, a Itália mudou substancialmente nesta área, embora o direito brasileiro tenha poucas alterações estruturais  na área penal. Na Itália podemos citar a criação do rito do diretíssimo, além de outras estruturas do Processo Penal de Partes.
Neste breve artigo vamos comparar a audiência de custódia no Brasil e o rito diretíssimo na Itália.
No diretíssimo na Itália, o réu preso em flagrante é apresentado ao magistrado judicial, com a presença do magistrado do Ministério Público, além de um advogado. Nesta audiência, o magistrado do Ministério Público decide se há necessidade de mais provas, ou se já pode oferecer a denúncia oralmente (ou ser caso de arquivamento), e a defesa tem que apresentar a defesa oral. E  já se inicia a instrução com oitiva das testemunhas conduzidas pela polícia ou oitiva dos  próprios policiais, além de provas periciais, com sentença oral no próprio ato (absolvendo ou condenando). Ou seja, um sistema com visão ideológica do funcionalismo.
Na Itália, o juiz não pode manter prisão sem pedido expresso do Ministério Público.
Observa-se que apesar de a Itália ser a terra do garantista Ferrajoli, lá o foco é a proteção das pessoas e da sociedade, em razão de problemas como terrorismo e máfia, logo busca-se equilibrar e agilizar os processos, pois também é comum a prescrição.
A mudança proposta pela audiência de custódia decorre de um tratado  internacional ratificado pelo Brasil, mas ainda não tem legislação nacional específica, embora o Conselho Nacional de Justiça tenha regulamentado a mesma. O foco da audiência de custódia é apenas na liberdade do acusado, em uma visão de esquerda que acredita que o criminoso é uma vítima da sociedade e perseguido pelo Estado e elites burocráticas, ou seja, uma visão ideológica do garantismo (viés jurídico da Teologia da Libertação).
Lado outro, faltam dados para comparar o número de solturas antes em que se analisavam os autos de prisão em flagrante, papel, e atualmente com as audiências de custódia, ou se houve eventual agilização dos procedimentos para a soltura.
No entanto, um dado é cristalino, ou seja, o aumento do custo com as audiências de custódia, em que o Estado gasta com deslocamentos, mais juízes, mais promotores e mais advogados, em uma audiência em que se alega que tudo o que foi produzido na mesma, tem que ser descartado. Mas, isto viola até mesmo o princípio da moralidade, boa-fé e até mesmo da verdade real (para quem ainda crê neste princípio inquisitivista.
Em um país que falta recursos para a saúde de pessoas que não cometeram crimes, e vive em uma situação de colapso, é preciso rever os custos em todos os seus aspectos.
Por outro lado, a estrutura prisional já existe e os custos são os mesmos, o que se pode alegar é a desnecessidade de se construir mais vagas. Porém, a liberdade do preso na audiência de custódia não significa a sua inocência, mas apenas que aguardará em liberdade o julgamento, o qual pode ser preso ao final do processo.
Ante o exposto, fazemos um resumo dos modelos:
1) Na Itália o preso em flagrante é apresentado ao magistrado judicial, com a presença do magistrado do Ministério Público e também do advogado de defesa.
O  Ministério Público decide:
a) Optar pelo rito diretíssimo (assumindo o risco) e dispensa mais investigações, já apresentando denúncia oral, com as testemunhas conduzidas pelos policiais ou apenas oitiva destes, além de provas periciais já disponíveis, a defesa já faz a defesa oral, o juiz tem que ouvir todos e sentenciar em audiência. O promotor nas alegações finais deve informar e justificar a pena máxima pretendida. Os casos de pequenos furtos são julgados pelo juizado especial.
b) Se há dúvida razoável, o promotor pode requisitar diligência mais diligência policial e deixar de denunciar no ato. Contudo, deve manifestar acerca da manutenção da prisão. Juiz não pode manter prisão sem pedido expresso e fundamentado do Ministério Público.
c) Ministério Público pode decidir pelo arquivamento por falta de provas, atipicidade ou outra extinção. Se vítima ou juiz discordarem do arquivamento, podem recorrer à chefia do Ministério Público.
d) Também já pode o Ministério Público oferecer a proposta de acordo penal e evitar a instrução (pattegiamento)
2) No Brasil em caso de prisão em flagrante temos a audiência de custódia em que o juiz  está presente, bem como o Ministério Público e a defesa, além do réu.
a) Neste ato o juiz “interroga” o acusado e depois solta ou mantém prisão. Mesmo se Ministério Público pedir soltura ou arquivamento, o juiz pode manter a prisão.
b) Não se aceita o Ministério Público já denunciar e até mesmo agilizar o procedimento para que o processo tenha uma solução rápida, inclusive absolvendo ou já aplicando pena alternativa.
c) O Estado dobra despesas com estruturas jurídicas e com o número de audiências, as quais já eram um problema desde 2008 pelo excesso de tempo que consomem e agora dobra o número do que já era colapso.
d) Forte tendência garantista no sentido de que toda a prova produzida, ainda que confissão perante o juiz, com a assistência da defesa, deve ser desprezada e jogada no lixo.
e) O promotor na audiência de custódia, então encaminha o caso para a Polícia Civil que, em regra, ouvirá as testemunhas arroladas pela PM, e depois tudo será reproduzido novamente na fase judicial, em uma repetição burocrática de atos probatórios.
Por fim, analisando o sistema da audiência de custódia no Brasil e o do rito diretíssimo na Itália, o desafio que se faz aos leitores é que definam qual o sistema é mais inteligente e racional? O brasileiro ou o italiano? Ressaltando que nenhum dos dois está expresso em lei brasileira.      
 é promotor de Justiça, mestre em Direito Público, professor universitário e doutorando pela PUC-SP.
Revista Consultor Jurídico, 11 de janeiro de 2016.

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Justiça Restaurativa: Marco Teórico, Experiências Brasileiras, Propostas e Direitos Humanos

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  • ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema Penal Máximo x Cidadania Mínima: códigos da violência na era da globalização. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
  • ANDRADE. Pedro Ivo. Crimes Contra as Relações de Consumo - Art. 7º da Lei 8.137/90. Curitiba: Juruá, 2006.
  • ANITUA, Gabriel Ignácio. História dos Pensamentos Criminológicos. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2008. Coleção Pensamento Criminológico n. 15.
  • ARAÚJO, Fábio Roque e ALVES, Leonardo Barreto Moreira (coord.). O Projeto do Novo Código de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2012. 662p.
  • AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de; CARVALHO, Salo de. A Crise do Processo Penal e as Novas Formas de Administração da Justiça Criminal. Porto Alegre: Notadez, 2006.
  • BAKER, Mark W. Jesus, o Maior Psicólogo que Já Existiu. São Paulo: Sextante, 2005.
  • BARATA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Trad. e pref. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2002. ( Pensamento criminológico; 1)
  • BARBATO Jr, Roberto. Direito Informal e Criminalidade: os códigos do cárcere e do tráfico. Campinas: Millennium, 2006.
  • BARKER, Gary T. Homens na linha de fogo - juventude, masculinidade e exclusão social. Rio de Janeiro: 7 Letras, 2008.
  • BATISTA, Vera Malagutti. Dificeis ganhos faceis. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2003. (Pensamento criminológico; 2)
  • BOURDIEU, Pierre. A dominação masculina. Trad. Maria Helena Kühner. 4. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005.
  • BRAUN, Suzana. A violência sexual infantil na família: do silêncio à revelação do segredo. Porto Alegre: AGE, 2002.
  • CARNEGIE, Dale. Como fazer amigos e influenciar pessoas. Trad. de Fernando Tude de Souza. Rev. por José Antonio Arantes de acordo com a edição americana de 1981 aumentada por Dorothy Carnegie. 51. ed. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 2003.
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  • CARVALHO, Salo de. Anti Manual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
  • CARVALHO, Salo de. Crítica à Execução Penal - 2. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei nº 10.792/2003. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
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  • NEVES, Eduardo Viana Portela. Criminologia para concursos públicos. Salvador: Juspodivm, 2013.
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  • NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
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  • PASUKANIS, Eugeny Bronislanovich. A teoria geral do direito e o marxismo. trad., apres. e notas por Paulo Bessa. Rio de Janeiro: Renovar, 1989.
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  • POLITO, Reinaldo. Superdicas para falar bem: em conversas e apresentações. São Paulo: Saraiva, 2005.
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  • WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo (org.). Novos Diálogos sobre os Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
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  • ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte geral. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. Vol. 1.
  • ZEHR, Howard. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justiça. Tradução de Tônia Van Acker. São Paulo: Palas Athena, 2008.