Veja o que dez constitucionalistas dizem sobre execução provisória da pena

A possibilidade da execução provisória da pena, tema que o Supremo Tribunal Federal julga nesta quarta-feira (4/4), é rejeitada por dez constitucionalistas ouvidos pela ConJur.

Todos eles entendem que a Constituição expressamente proíbe a prisão antecipada depois de condenação em segunda instância — mesmo aqueles que dizem ser favoráveis à medida, como cidadãos. Há divergência sobre a possibilidade de mudar a regra por meio de emenda constitucional.

Os ministros analisam pedido do ex-presidente Lula. Embora o julgamento ainda não tenha terminado, já se pode prever que o Supremo vai autorizar a prisão do petista antes do trânsito em julgado de sua condenação. 

Leia os comentários:

Ives Gandra Martins, jurista e doutor em Direito pela Universidade Mackenzie

Como constitucionalista, entendo que só após o trânsito em julgado pode ser alguém preso, se condenado. Como cidadão, gostaria que já fosse possível a partir da condenação em segunda instância, por haver, de rigor, em matéria penal, quatro instâncias no país e, quase sempre, há prescrição da pena até o transito em julgado da decisão.”

Dalmo Dallari, professor titular aposentado da USP

O princípio da presunção da inocência é praticamente universal e expresso na Constituição brasileira. Pelo artigo 5º, presume-se a inocência até o transito em julgado. Em respeito ao texto constitucional e também aos direitos de todos os brasileiros, deve ser aplicado o princípio da presunção de inocência. A regra não se aplica só ao Lula, aplica-se a todos nós. O que se esta pretendendo é inverter o princípio constitucional e aplicar o princípio da culpabilidade.”

Lenio Streck, jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito e colunista da ConJur

A Constituição é clara em estabelecer a garantia de presunção da inocência. Se o STF reduzir o alcance, como por exemplo aceitando prisão já em segundo grau, estará revogando dispositivo constitucional. Não será nem mutação constitucional: será mutilação inconstitucional.”

Gilberto Bercovici, professor titular de Direito Econômico e Economia Política da Faculdade de Direito da USP

A rigor, no regime da Constituição de 1988 sequer se deveria falar de presunção de inocência. A inocência é certa, e não presumida, para todos os cidadãos, até o trânsito em julgado da sentença condenatória em última instância, como explícito no artigo 5º, LVII da Constituição. Essa garantia constitucional não pode ser mitigada, sob qualquer pretexto, por nenhum órgão do Estado brasileiro, seja pelo STF, que deve zelar pela Constituição e não violá-la; seja pelo Congresso Nacional, que não pode modificar o dispositivo, haja vista tratar-se de cláusula pétrea, não sujeita a alteração por emenda constitucional.”

Luiz Alberto David Araujo, professor titular de Direito Constitucional da PUC-SP

Sou contra a execução provisória da pena após decisão de segunda instância. Também sou contra a corrupção e a negligência com a coisa pública. Há uma grande confusão entre efetividade da jurisdição e a busca de uma certa “celeridade”, que atropelaria o devido processo legal. Aumentar os mecanismos que asseguram uma justiça mais rápida e efetiva não passa por suprimir instâncias.

Há que dar ao processo maior velocidade, dentro das mesmas garantias. O que assegura o sistema democrático não é uma postura salvacionista de determinado grupo em determinado tempo. Mas o culto ao devido processo legal. Isso não significa que não deva haver condenações. Estamos pagando um preço alto pela “modernização” da jurisdição constitucional. A parcela de subjetividade entregue ao STF aumentou nos últimos anos.

Ao invés de fiscalizarmos o ritmo de cada processo e seus obstáculos (o que seria mais trabalhoso e exporia gargalos, vez ou outra, de difícil explicação), há quem queira suprimir instâncias. O processo qualitativamente seria o mesmo (ou seja, com os mesmos problemas de cumprimento ou não de um certo grau de Justiça), mas mais rápido. O caminho mais fácil deve ser evitado. Devemos buscar a razão pela qual os processos demoram tanto e corrigir os gargalos. E o papel da imprensa, da crítica às decisões, do acompanhamento de cada processo, é fundamental. Escolher o caminho mais fácil pode ser custoso ao processo democrático.”

Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, professor titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da UFMG

A “relativização” da presunção de inocência, baseada na “distinção” entre questões de fato e de direito ou na “ponderação” entre garantia da liberdade e eficácia da punição, inverte o ônus argumentativo no processo, viola o contraditório e a ampla defesa, levando à própria aniquilação da presunção de inocência como garantia individual. A Constituição não admite isso! Princípios são normas obrigatórias e não valores otimizáveis. A diferença entre licitude e ilicitude não é uma questão de grau: ninguém é “mais ou menos” inocente até que “mais ou menos” se prove o contrário.”

Martonio Mont’Alverne Barreto Lima, professor da Universidade de Fortaleza

Toda questão de constitucionalidade é uma questão de poder constituinte. Foi este poder constituinte quem impôs a presunção de inocência do artigo 5º, LVII como direito fundamental. Foi além: o §4º do artigo 60 determinou que esta presunção é cláusula eterna, pétrea. Nenhum dos poderes pode modificar isto. Não há o que se discutir ou relativizar o que o poder constituinte não relativizou, e ainda vedou qualquer flexibilização.”

Ingo Wolfgang Sarlet, professor titular da Faculdade de Direito da PUC-RS, desembargador do TJ-RS, doutor e pós-doutor em Direito

A execução provisória da pena, no meu sentir e de acordo com o que já sustentei em coluna da ConJur e em palestras em eventos, é sim inconstitucional e isso também não implica em sufragar impunidades. Dentre muitos argumentos, entendo que se trata sim de regra estrita e que não impede a prisão, mas impede antecipação do juízo condenatório.

Advogo, todavia, o uso de meio legítimo legal e constitucionalmente aderente, que não resulta em violação do sentido estrito do comando constitucional, qual seja o decreto (ou manutenção) da prisão preventiva com base na ordem pública justificada no caso concreto e/ou demais requisitos da preventiva quando confirmada condenação à pena privativa de liberdade que não admita substituição por penas restritivas de direitos observada a Súmula do STF no que diz com a prisão domiciliar. Não esqueçamos que o STF é de todo modo o último intérprete dos conceitos indeterminados veiculados pela legislação processual penal.”

Elival da Silva Ramos*, livre-docente em Direito Constitucional pela USP e ex-procurador-geral do Estado de São Paulo

A Constituição não permite outra solução. Não se pode prender, a meu ver, só depois do trânsito em julgado. Isso é o que está na Constituição. Agora, se me perguntar se isso é bom, eu digo que não. São duas coisas diferentes. Eu critico o texto constitucional, mas considerou que deve ser cumprido. Entendo que a solução não cabe ao Judiciário, mas ao Legislativo, por meio de emenda constitucional. Entendo que não feriria cláusula pétrea nenhuma. Se a gente der uma interpretação de que tudo que diz respeito à garantia de direitos fundamentais é cláusula pétrea, você não mexe mais na Constituição.”

* Em entrevista ao Anuário da Justiça São Paulo.

José Afonso da Silva**, jurista e professor aposentado da Faculdade de Direito da USP

Indubitavelmente, não é compatível com o inciso LVII do artigo 5º da Constituição a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no HC 126.292 de que “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência”. (...) É incompreensível como o grande tribunal, que a Constituição erigiu em guardião da Constituição, dando-lhe a feição de uma Corte Constitucional, pôde emitir uma tal decisão em franco confronto com aquele dispositivo constitucional.”

** Em parecer apresentado ao STF pela defesa de Lula.

Revista Consultor Jurídico, 4 de abril de 2018.