Entendeu haver aparente conflito com o direito de acesso à justiça [Constituição Federal (CF), art. 5º, XXXV]) (2) e os princípios da proteção integral e da prioridade absoluta (CF, art. 227, caput) (3). Isso porque, apesar de salutar a iniciativa da norma de buscar proteger as crianças e adolescentes, o fato de impedir ou retardar a realização de exame por médico legista poderia acabar por deixá-las desassistidas da proteção criminal, direito que decorre do disposto no art. 39 da Convenção sobre os Direitos das Crianças (4) e de outros diplomas legais. Além disso, na medida em que se nega o acesso à produção da prova na jurisdição penal, há também ofensa à proteção prioritária, porquanto se afasta a efetividade da norma, que exige a punição severa do abuso de crianças e adolescentes. Dessa forma, o colegiado concluiu ser o caso de dar “interpretação conforme”, na linha do que prescreve o art. 249 do Código de Processo Penal (CPP) (5), mantendo-se o dever estatal para fins de responsabilidade na proteção da criança, mas não para obstar a produção da prova.
Ademais, a maioria dos ministros não vislumbrou vício de inconstitucionalidade formal, ao fundamento de não se tratar de regra de direito processual penal, mas que concerne à competência concorrente prevista no art. 24, XV, da CF (6). Observou, no ponto, estar-se diante de uma verticalização da proteção prevista na Lei federal 13.431/2017, que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência e que reservou espaço à conformação dos estados.
Vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Marco Aurélio, que concediam a cautelar em maior extensão.
(1) Lei 8.008/2018: “Art. 1º O Programa de atenção às vítimas de estupro visa a apoiar as vítimas e identificar provas periciais, que caracterizem os danos, estabelecendo nexo causal com o ato de estupro praticado. (...) § 3º Sempre que possível, a vítima do sexo feminino será examinada por perito legista mulher, exceto em caso de menor de idade do sexo feminino, que deverá ser, obrigatoriamente, examinado por legista mulher. ”
(2) CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; ”
(3) CF/1988: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. ”
(4) Convenção sobre os Direitos da Criança: “Artigo 39. Os Estados Partes adotarão todas as medidas apropriadas para estimular a recuperação física e psicológica e a reintegração social de toda criança vítima de qualquer forma de abandono, exploração ou abuso; tortura ou outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes; ou conflitos armados. Essa recuperação e reintegração serão efetuadas em ambiente que estimule a saúde, o respeito próprio e a dignidade da criança. ”
(5) CPP/1941: “Art. 249. A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência. ”
(6) CF/1988: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XV – proteção à infância e à juventude; ”
ADI 6039 MC/RJ, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 13.3.2019. (ADI-6039)
Informativo STF. Brasília, 11 a 15 de março 2019 - Nº 933.
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