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terça-feira, 18 de dezembro de 2007

Supermax, RDD, RDMAX


No afã de satisfazer a opinião pública e dar uma resposta à violência urbana, instituiu-se, entre nós, como forma de sanção disciplinar e tratamento diferenciado, o chamado Regime Disciplinar Diferenciado - RDD. Nessa linha também se encontram outros “regimes diferenciados”, o que será objeto de alguns comentários a seguir.

O Regime Disciplinar Diferenciado tem como base os presídios de isolamento total, nos EUA, conhecidos como Supermax (Super Maximum Security), onde 1% (mais de 20 mil detentos) “o que pode haver de pior e mais perigoso no sistema prisional” se encontra.

Os presos na Supermax não estão sujeitos a um prazo máximo de internação, tanto que para mais de dois terços deles (75%) será uma casa para o resto da vida.

Os presos na Supermax ficam numa cela individual de 3 metros por 3, com uma cama e um banco de cimento, um chuveiro e uma privada de inox, uma televisão branca e preto que pega os canais locais e programas de terapia controlados pela administração do presídio. Ao lado das grades há um espaço vazio, de mais ou menos 1 metro, onde os guardas entram, depois de abrir a porta de aço entre a cela e este espaço. Este espaço serve para os guardas entregarem a escova de dentes, café da manha, almoço e jantar, e quando vêm buscar o preso para levá-los ao banho de sol. Nas celas eles podem ler um dos livros que lhes é permitido e escrever usando lápis e papel. As cartas podem ser enviadas, mas são analisadas previamente pelos agentes penitenciários (SOTERO, p. 8).

Eles vão algemados e escoltados das suas celas até o pátio, onde, após chegarem, as algemas lhe são tiradas, o que lhe são recolocadas no caminho de volta a cela. A saída da cela é apenas uma vez por dia, por uma hora, onde são levados a um pequeno pátio e que se vê um pedaço do céu através de teto de arames farpados, ali os presos se encontram e podem conversar. Neste período o detento pode fazer telefonemas, previamente autorizados e limitados pelos carcereiros (SOTERO, p. 8).

O mau comportamento é punido com a retirada forçada do preso da cela e sua imobilização por um período de horas numa espécie de cama de cimento. Estes episódios ocorrem quando um preso recusa a ordem de parar de gritar em sua cela, em casos extremos, quando usa a única arma a seu dispor e lança urina e fezes contra os guardas (SOTERO, p. 8).

No Brasil, baseando-se no modelo americano da Supermax, o Regime Disciplinar Diferenciado destina-se a abrigar presos provisórios ou condenados, quando: a) o preso praticar fato previsto como crime doloso que constitua falta disciplinar de natureza grave, e que ocasione subversão da ordem ou disciplina internas do estabelecimento penitenciário; b) quando o preso apresentar alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento prisional ou da sociedade; c) quando recaírem fundadas suspeitas de envolvimento ou participação do preso, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando (art. 52 caput, §§ 1.º e 2.º da Lei n.º 7.210/84).

São aplicadas ao preso submetido ao regime disciplinar diferenciado, essas medidas: isolamento com duração máxima de 360 (trezentos e sessenta) dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de 1/6 (um sexto) da pena aplicada; recolhimento em cela individual; visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de 2 (duas) horas e a concessão ao preso do direito à saída da cela por 2 (duas) horas diárias para banho de sol, determinadas a critério do diretor do estabelecimento.

Recentemente entrou em vigor o Regulamento Penitenciário Federal - Decreto 6.049 de 27 de fevereiro de 2007, visando regulamentar o sistema penitenciário federal. O regulamente tem a finalidade de promover a execução administrativa das medidas restritivas de liberdade dos presos, provisórios ou condenados, cuja inclusão se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio preso (art. 3.º).

Conforme o regulamento, os estabelecimentos penais federais também abrigarão presos, provisórios ou condenados, sujeitos ao Regime Disciplinar Diferenciado (art. 4.º).

Estão sujeitos ao Regime Disciplinar Diferenciado o preso que praticar fato previsto como crime doloso e que ocasione subversão da ordem ou da disciplina internas (art. 48).

O preso (provisório ou condenado) pode ser submetido ao RDD por um período máximo de 360 dias. O preso terá banho de sol de duas horas diárias. É obrigatório o uso de algemas nas movimentações internas e externas, dispensadas apenas nas áreas de visita, banho de sol, atendimento assistencial e, quando houver, nas áreas de trabalho e estudo. O preso será sujeito aos procedimentos de revista pessoal, de sua cela e seus pertences, sempre que for necessária a movimentação interna e externa, sem prejuízo das inspeções periódicas. Terá direito a visita semanal de duas pessoal, sem contar as crianças, com duração de duas horas (art. 58, inc. I-V). Será assegurado atendimento psiquiátrico e psicológico (art. 24). Terão direito ao ensino, por intermédio de programa especifico de ensino voltado para presos neste regime (art. 25, § 3.º). Será obrigatório a implantação de rotinas de trabalho aos presos neste regime, desde que não comprometa a ordem e a disciplina no estabelecimento e terão caráter remuneratório e laborterápico, sendo desenvolvido na própria cela ou em local adequado, desde que não haja contato com outros presos ( art. 98, § 1.º § 2.º). A visita intima deve ser posteriormente regulamentada pelo Ministério da Justiça (art. 95).

Nestes mesmos moldes está sendo debatido o projeto de Lei 7223/06, no Senado, que institui o Regime Disciplinar Diferenciado de Segurança Máxima (RDMAX). Fica sujeito a este regime o preso provisório ou condenado sobre o qual recaírem fundados indícios de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organização criminosa, bem como os que tiverem praticado crime hediondo. A duração máxima do novo regime será de 720 dias prorrogáveis. O preso ficará confinado em cela individual, tendo direito de até duas horas diárias de banho de sol, sem direito a conversar com outros presos e também com os agentes penitenciários. Também serão controladas, por meio de gravação e filmagem, as visitas mensais dos familiares. Nesses encontros, o preso e o seu parente ficarão separados por um vidro e se comunicarão por interfone. Os contatos com advogados só poderão ser mensais, salvo com autorização judicial, e deverão ser informados à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). É proibida a entrega de alimentos, refrigerantes e bebidas em geral por parte dos visitantes. Outra medida prevista é a proibição do uso de aparelhos telefônicos, de som, de televisão e rádio. A proposta determina que o preso em regime de segurança máxima poderá ficar em estado distante do local de influência da organização criminosa da qual participava. A inclusão do preso no regime de segurança máxima deverá ser requerida pelo diretor do presídio ou por outra autoridade administrativa. Ela só poderá ser determinada por prévio e fundamentado despacho judicial. Antes dessa decisão, o juiz deverá ouvir o Ministério Público e os advogados dos presos. O texto estabelece ainda que o regime de segurança máxima, assim como ocorre hoje no RDD, será uma exceção ao dispositivo que determina que a suspensão e a restrição de direitos não poderão vigorar por mais de 30 dias. A proposta permite que sejam construídos presídios exclusivamente para os presos (provisórios ou condenados) submetidos ao RDD. Também está prevista a criação de uma divisão de inteligência penitenciária para coletar e fornecer ao Ministério Público relatórios sobre os presos e sobre eventuais suspeitas de improbidade de agentes penitenciários.

Cotejando-se, portanto, a Constituição Federal de 1988, voltada aos direitos humanos, as garantias e liberdades individuais, boa parte dos juristas tem propugnado pela inconstitucionalidade destes regimes diferenciados, pois no Brasil não poderão ser instituídas penas cruéis (art. 5.º, XLVII, “e”, CF/88), assegurando-se aos presos (sem qualquer distinção) o respeito à integridade física e moral (art. 5.º, XLIX CF/88) e garantindo, ainda, que ninguém seja submetido a tratamento desumano ou degradante (art. 5.º, III, CF/88). Entende também que o RDD afronta o princípio da individualização da pena (art. 5.º, XLVI CF), da legalidade (art. 5.º, XXXIX, CF/88), além de vários outros dispositivos infraconstitucionais e tratados, convenções e regras internacionais.

Nessa linha de pensamento encontra-se recente decisão proferida pela 1.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, da qual foi Relator o Desembargador Borges Pereira voto n.º 5714 - HC n.º 978.305.3/0-00 - no sentido de que:

O chamado RDD (Regime Disciplinar Diferenciado), é uma aberração jurídica que demonstra à saciedade como o legislador ordinário, no afã de tentar equacionar o problema do crime organizado, deixou de contemplar os mais simples princípios constitucionais em vigor... Assim é que sob o pretexto de combater o crime organizado instituiu-se método de aniquilamento de personalidades...

E arremata:

...Não é aceitável pois, a conivência de magistrados, fiscais da lei, advogados, enfim, operadores do direito com tamanha barbárie... O RDD é um desrespeito à Constituição, à lei, aos cidadãos deste país, enfim, à nossa inteligência.

Numa perspectiva criminológica é de se notar, nas últimas décadas, por um lado, o fenômeno de expansão do direito penal como forma de resposta ao aumento da criminalidade, trazendo como conseqüência a criação de novos tipos penais, o recrudescimento das penas e regimes de cumprimento de pena que, por outro lado, abdica de eventuais pudores humanitários, pouco preocupado com a preservação dos direitos e garantias fundamentais do homem, assumindo explicitamente a crueldade das instituições totais.

Como afirmam Fábio Félix Ferreira e Salvador Cutiño Raya (p. 288), “está em curso no Brasil uma Política Criminal e Penitenciária autoritária, conservadora, utilitarista, midiática e simbólica”, acreditando-se “que uma centena de presos em RDD vai suspender ou minimizar as causas e motivações que geram a violência e a criminalidade”, tudo a demonstrar o “afastamento por completo do Estado Democrático, Social e de Direito prometido pelo legislador constituinte de 1988, bem assim da legislação internacional de tutela e promoção dos direitos fundamentais que o Brasil recepcionou.”

A prolongada inclusão no confinamento solitário pode provocar ou agravar o ódio, a loucura, a desesperança e o efeito dissocializador, é o que afirma um ex-detento (SOTERO, p. 8):

...o isolamento é a pior punição, psicologicamente ele desumaniza, é uma forma de tortura, que vai aos poucos acabando com a capacidade de sentir, de cheirar, de tocar e mesmo de ver e ouvir. Passei por vários momentos em que achei que ia perder a sanidade, o ódio que você sente pelos guardas o consome. Não tenho dúvidas de que uma pessoa que sofra de algum tipo de doença mental enlouqueça...

Leciona Jose Luis de la Cuesta (p. 4):

O direito penal, por intervir de uma maneira legítima, deve respeitar o princípio de humanidade. Esse princípio exige, evidentemente, que se evitem as penas cruéis, desumanas e degradantes (dentre as quais podese contar a pena de morte), mas não se satisfaz somente com isso. Obriga, igualmente, na intervenção penal, a conceber penas que, respeitando a pessoa humana, sempre capaz de se modificar, atendam e promovam a sua ressocialização: oferecendo (jamais impondo) ao condenado meios de reeducação e de reinserção.

Como bem assevera um dos maiores Juristas e Criminólogos deste século, Juarez Cirino dos Santos (p. 704), a reforma penal deve ater-se às propostas de humanização do sistema penal, que têm por objeto programas radicais de descarcerização e de garantia dos direitos legais e constitucionais do condenado.

Por derradeiro, o poder judiciário não pode tolerar esta política expansionista, deve sim, seguir os passos constitucionais, pois a pessoa humana é o valor-fonte de todos os valores individuais e coletivos. Cumpre ao Poder Judiciário desfazer qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade que possa resultar em inversão ou supressão dos direitos e garantias dos acusados e condenados.


FONTE: PRUDENTE, Neemias Moretti. Supermax, RDD, RDMAX. O Estado do Paraná, Curitiba, 16 dez. 2007. Direito e Justiça, p. 5.


segunda-feira, 10 de dezembro de 2007


Considerações Críticas acerca do Estupro e Atentado Violento ao Pudor



SÚMARIO: 1. Introdução - 2. Definição e elementos do tipo - 3. Pretensa Hediondez - 4. A questão do bem jurídico protegido - 5. Sujeitos: 5.1. Sujeito ativo, 5.2. Sujeito passivo, 5.2.1. Violência sexual por parte do marido ou companheiro, 5.2.2. Estupro de transexuais - 6. Consumação e tentativa - 7. Concurso de crimes - 8. Penas - 9. Considerações finais – Referências Bibliográficas.


RESUMO: Os delitos que tem como objeto a agressão sexual são, por conseguinte, elementos de especial atenção por parte da doutrina e da jurisprudência. Interessa-nos sobremodo, os delitos do artigo 213 (Estupro), 214 (Atentado Violento ao Pudor) do Código Penal Brasileiro. Este ensaio faz com que tenhamos a oportunidade de refletir sobre questões antigas, que se encontram adormecidas, bem como as suas mudanças, tendo em vista a dissonância do Código Penal de 1940 com a legislação e jurisprudência atual.


Palavras-chave: Delitos contra a liberdade sexual; Estupro; Atentado violento ao pudor.



  1. INTRODUÇÃO

O presente ensaio tem como objetivo tecer alguns comentários críticos e sugestivos acerca dos crimes sexuais, especialmente os previstos no art. 213 e 214 do Código Penal Brasileiro.

A titulo de ilustração apresentaremos alguns dados estatísticos acerca da temática.

No Brasil, em 2005, foram registrados 8.520 casos de estupro e 7.322 casos de atentado violento ao pudor.1

Estudos do Instituto de Segurança Pública e do Núcleo de Pesquisas em Justiça Criminal e Segurança Pública (Nupesp) indicam que o Rio de Janeiro teve alta de 20% em estupros, uma média de quatro estupros por dia. Uma em cada três vítimas violentadas tinha entre 12 e 17 anos e, na maioria dos casos, conhecia o agressor. Pelos dados coletados é possível saber que 75% das vítimas de estupro que registraram “queixas” na delegacia especializadas são solteiras, brancas ou pardas (80,1%) e estão na faixa dos 12 aos 34 anos (66,2%), destacando que vítimas e agressores se conheciam e em vários casos compartilham o domicílio (56,1%). Da relação de acusados fazem parte parentes próximos (17%), namorados e ex-namorados, maridos e ex-maridos (16,8%), colegas de trabalho, amigos e vizinhos (7,6%). Por grau de parentesco, chama a atenção o grande número de estupros praticados por pais ou padrastos (10,5%), tios, primos, cunhados e até avôs (7,2%). As solteiras são a grande parta da vítimas (75,3%), casadas/união estável (11,1%), sem informação (9,9%), separadas/divorciadas (3,7%).2

Em São Paulo, embora no interior o índice de estupros teve queda, na capital, aumentou em 2,2 %.3 Oficialmente, em 2006, ocorreu um estupro a cada 4 horas, sendo 312 na Capital e 236 na Grande São Paulo, de acordo com a Secretária Estadual de Segurança Pública. Mas a realidade que não consta dos dados oficiais pode ser muito pior. Especialistas estimam que, para cada caso de violência conhecido, entre cinco e seis mulheres guardam segredo.4 Em Sorocaba, interior de São Paulo, numa parceria entre o Complexo Hospitalar, a Delegacia e o Instituto Médico Legal, em 2006, foram atendidas 391 vítimas de violência sexual, 70% delas tinham menos de 18 anos, boa parte tinha entre 5 e 12 anos e 90% eram do sexo feminino. 66 % dos agressores eram conhecidos da vítima, e, 20% das violências sexuais foram cometidas por padrastos. E somente 10% das denúncias se transformaram em processos criminais, de acordo com a estimativa da delegacia da mulher.5

Menos de 10% dos casos de violência sexual chegam a delegacia. A ONU informou recentemente que 5% dos julgamentos por estupro, a nível global, acabam em condenação para os acusados.6

Estes dados estatísticos mostram que a tanto o estupro como o atentado violento ao pudor são corriqueiros na nossa sociedade, levando-nos a buscar melhores formas de estabelecer uma legislação clara, precisa e atual. Com o intuito de contribuir, pretendemos tecer um comentário crítico, dogmático e jurisprudencial acerca dos delitos: Estupro e Atentado Violento ao Pudor. É isto que se fará a seguir.


2. DEFINIÇÃO E ELEMENTOS DO TIPO


A definição legal de estupro esta prevista no art. 213 do CP, da seguinte maneira: “Art. 213. Constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.”

Desta forma, podemos destacar os seguintes elementos que integram a mencionada figura típica: a) conduta de constranger mulher; b) com ela praticar conjunção carnal; c) mediante o emprego de violência ou grave ameaça.

O núcleo do tipo é o verbo constranger, aqui utilizado no sentido de obrigar, subjugar a vítima ao ato sexual, forçar. A conduta constranger pode se dar de forma comissiva ou omissiva (§2.º do art. 13 do CP).

Exige o tipo penal, para caracterização do estupro, que a conduta do agente seja dirigida contra mulher.7 Nesses termos, não importa a conduta moral, o estado civil, a condição social, a condição corporal ou biológica da mulher. Também não é relevante se a mulher é prostituta, casada, solteira ou viúva; se virgem ou não.

O constrangimento praticado contra a mulher deve ser dirigido a prática de conjunção carnal, vale dizer, “a copula secundum naturam, o ajuntamento do órgão genital do homem com o da mulher, a introdução do pênis na cavidade vaginal.”8

A definição legal de atentado violento ao pudor9 esta prevista no art. 214 do CP, no sentido de: “Art. 214. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”.

Por meio da análise da mencionada figura típica, podemos destacar os seguintes elementos: a) a conduta de constranger a vítima; b) mediante o emprego de violência ou grave ameaça; c) fazê-la praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal; d) ou permitir que com ela se pratique tal ato de libidinagem.

O núcleo constranger, tal como ocorre no delito de estupro, é utilizado aqui no sentido de obrigar, subjugar a vítima ao ato de libidinagem, diverso da conjunção carnal. A conduta constranger pode se dar de forma comissiva ou omissiva (§2.º do art. 13 do CP).

Nesses casos, exige o tipo penal, para caracterização do atentado violento ao pudor, que a conduta do agente seja dirigida a qualquer pessoa, de qualquer sexo. Como no estupro, não deve ser considerada a posição social do sujeito passivo. Não importa se é meretriz, casado, solteiro, ou com qualquer reputação social.

O constrangimento praticado contra a pessoa deve ser dirigido a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, ou seja, por ato libidinoso entende-se o desafogo à concupiscência, em suas variadas formas. Dentre elas, o sexo oral, o coito anal, a masturbação, os toques e apalpadas de partes intimas, dos membros inferiores, os beijos, os contatos voluptuosos etc.10

Quanto ao elemento subjetivo, em ambos os delitos, existem duas correntes: 1) além do dolo, para a caracterização do delito, é necessário uma finalidade especial do agente, que consiste na conjunção carnal (art. 213) ou na satisfação da concupiscência (art. 214)11; 2) para que se configura o delito sexual não há necessidade de que esteja presente uma finalidade especial, qual seja, a conjunção carnal (art. 213) ou a satisfação da concupiscência, na atuação do sujeito ativo. Basta o escopo de praticar a conjunção carnal (art. 213) ou o ato libidinoso (art. 214) e a consciência do ato.12

Para que se possa configurar ambos os delitos, é preciso que o agente atue mediante a violência física (real ou presumida) ou grave ameaça (ameaça idônea para vencer a resistência da vítima). A ameaça pode ser direita (quando o mal é prometido a vítima) ou indireta (quando o mal é anunciado contra terceiro a quem a vítima esteja ligada por laços de afeto). O mal prometido pode ser justo (ex. denunciar crimes praticados pela vítima) ou injusto (ex. anunciar que vai matá-la) e deve ser analisado sob o ponto de vista da vítima, tendo em conta suas condições físicas e psíquicas.

É de se observar que diante da violência física, a vítima esta impossibilitada de resistir, rendendo se ao agente, ou seja, não possui outra escolha. Já quando a violência é moral, a vítima "escolhe" entre dois "resultados indesejáveis", um menor que é a rendição ao seu agressor, ou o "maior", que é a violência moral a que está sendo submetida, e, de certo, às conseqüências provenientes dela.

Observa-se que o CP exige para a configuração dos delitos em tela a violência ou grave ameaça.

Ocorre que esta posição esta impregnada de preconceitos, já que são reminiscências de um tempo em que a mulher, submetida ao patriarcado, não era senhora de si. Seu corpo não lhe pertencia e seus desejos sexuais eram sistematicamente reprimidos. Tanta preocupação com a resistência da vítima parece injustificável. Se um ato sexual acontece sem a permissão da pessoa, isso basta para a configuração do delito. Desnecessário que a vítima coloque sua vida ou sua integridade física em risco apenas para cumprir o requisito, que não está na lei, da resistência infinita.13 Não se pode exigir que a vítima vá ao extremo de sua resistência, até o risco da própria vida, para a configuração do delito. A resistência deve ser sincera, mas não precisa “prolongar-se até o desfalecimento ou trauma psíquico.”14 Pode ocorrer que, para minimizar o risco de uma violência ainda maior, a mulher ‘colabore’, não reagindo fisicamente e assim “tenta evitar que o agressor empregue meios ainda mais violentos para a consecução do seu ato.”15

Greco sustenta que “para que seja efetivamente considerado o dissenso, temos de discernir quando a recusa da vítima ao ato sexual importa em manifestação autêntica de sua vontade, de quando, momentaneamente, faz parte do “jogo de sedução”.16 O erro do agente no que diz respeito ao dissenso da vítima importará em erro de tipo, afastando a tipicidade do fato.17

Assim, “bastaria então que a vítima expressasse o seu dissenso ou, segundo uma proposta mais radical, que das circunstâncias do delito ficasse evidente que o agressor contrariara a vontade da vítima.18 “A ameaça ou violência deveriam ser tratadas em nível de tipificação como formas de qualificadoras e não constitutivas do delito de sexual.”19

Os delitos em tela se caracterizam quando a violência ou grave ameaça é utilizada para a prática do ato sexual não consentido pela vítima. Havendo o consenso, o consentimento do agente para dispor de sua liberdade sexual nos limites que aprouver, não há que se falar em crime. Ao revés, se tais limites forem ultrapassados, sendo rompida a barreira do aceitável, violada a liberdade (de caráter sexual) deste agente, ter-se-á delito a ser punido.20 Isto significa que, mesmo havendo violência, o consentimento da vítima tem o condão de afastar a tipicidade do fato.21

Um dos pontos mais debatidos é a unificação de dois fatos: conjunção carnal e ato libidinoso. Neste sentido, três tendências se exprimem: 1) a primeira se refere a unificação de, ao menos, três atos dentro do delito de estupro: o coito vaginal, anal e oral; 2) a segunda tendência, é a de tipificar diversas figuras delitivas, numa construção de caráter casuístico, que leva, sobretudo em consideração, o grau de violência e as conseqüências que podem gerar à vítima; 3) a terceira tendência é unificar, num único tipo penal, as formas de conjunção sexual e outras ações sexuais (atos libidinosos).22

Sabadell se manifesta no sentido de que a terceira tendência é o que melhor responde às exigências de tutela da autodeterminação sexual. Isto por três razões principais: 1) apresenta um conceito de estupro mais adequado às necessidades da proteção do bem jurídico, porque considera o corpo “sexuado” como um todo; 2) trata de modo minucioso as várias formas de lesão; 3) combina o aspecto simbólico de uma mensagem política e pessoal forte (todas as ações sexuais ilícitas integram o mesmo fato típico) com um sistema de penas que permite ao juiz, nesta matéria tão complexa, fixar a quantidade de pena movendo-se entre limites (mínimo e máximo) muito amplos.23

Para Sabadell, estupro e atentado violento ao pudor deveriam estar dentro do mesmo capítulo, pois ambos visam a proteção do mesmo bem jurídico – “dos delitos contra a autodeterminação sexual”. Embora tenhamos diferenças quanto ao sujeito ativo, ambos se referem a ações sexuais ilícitas.24

Eluf propugna no sentido de que o correto seria incluir todos os tipos de cópula (vaginal, anal ou oral) no delito de estupro, fazendo-se do atentado violento ao pudor um crime menos grave, com pena menor, talvez com outra denominação.25 Greco entende que “melhor seria que o legislador penal tivesse unido as duas figuras típicas, evitando-se muitas vez, controvérsias desnecessárias.”26

Em ambos os delitos não é admissível a modalidade culposa, por ausência de disposição expressa neste sentido.



3. PRETENSA HEDIONDEZ

Com o advento da Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), o Estupro e o Atentado Violento ao Pudor passaram a integrar o rol dos crimes considerados hediondos. Mas quais as formas de estupro e atentado violento ao pudor são consideradas hediondas? A questão é realmente polêmica e tem dividido tanto a doutrina quanto a jurisprudência.

Uns entendem que, os delitos em tela, seja na sua modalidade fundamental ou em suas formas qualificadas, consumado ou mesmo tentado, foram inseridos no elenco das infrações penais consideradas hediondas.27 Mesmo quando praticados mediante violência presumida, afirmam o caráter hediondo do fato28, mas a opiniões em sentido contrário.29

Nesse sentido:

Embora a redação dos incisos em exame não seja gramaticalmente perfeita, é preciso reconhecer que o sentido do direito ali contido indica que tanto as formas básicas quanto as qualificadas do estupro e do atentado violento ao pudor são crimes hediondos. Se a intenção do legislador fosse a de excluir a forma simples do rol dos crimes hediondos, teria se reportado unicamente à forma qualificada, referindo-se ao estupro e ao atentado violento ao pudor praticados com lesão corporal grave ou morte da vítima e, em seguida, indicado os respectivos dispositivos do CP, como o fez em todo o texto do art. 1º da LCH . No entanto, tendo sido utilizada a conjunção aditiva e, outro não pode ser o sentido do direito, por mais grave que seja seu resultado hermenêutico: as duas formas típicas destas infrações hediondas — a simples e a qualificada — estão enquadradas na categoria penal de crime hediondo. Além disso, é preciso considerar que os dispositivos em análise utilizam-se do nomen êss estupro e atentado violento ao pudor, como categoria típica genérica e não como forma específica a esses dois tipos em suas formas qualificadas pelo resultado. Em seguida, reportam-se aos arts. 213 e 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, o que permite concluir que se trata também do gênero estupro ou atentado violento ao pudor e não apenas de suas formas qualificadas.30

Outra posição, a qual nos inserimos, entende que somente as formas qualificadas dos delitos em tela podem ser consideradas crimes hediondos, ou seja, para que sejam considerados hediondos deve resultar em lesão corporal de natureza grave ou morte.31

Alberto Silva Franco, em excelente comentário ao tipo penal de estupro, estabelece que a redação dada aos dois incisos em exame, ao utilizar a expressão estupro e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, tem o mesmo significado ou o mesmo sentido da expressão combinado com, de uso corrente na doutrina, na jurisprudência e na própria lei. E argumenta textualmente:

O fato mesmo de o legislador não ter aposto o termo caput ao número dos artigos 213 e 214, [...] e de não ter acrescido ao nomen iuris a expressão e na forma qualificada, [...] denota que não está relacionando com o tipo básico (estupro e atentado violento ao pudor) as formas qualificadas do art. 223 e de seu parágrafo único, como se fossem figuras somadas, mas, ao contrário, está integrando a redação do tipo básico com as orações subordinadas que compõem o caput e o parágrafo único do art. 223.32

Por isso entendemos que, ao utilizar a conjunção aditiva e, a norma estaria indicando que somente a forma qualificada prevista no art. 223, caput e seu parágrafo único, é que poderia ser considerada como crime hediondo.

Ressaltando que, com o advento da Lei 11.464/2007, modificou-se alguns aspectos da Lei 8.072/1990, no sentido de que os crimes hediondos são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança. Pode ser concedida a liberdade provisória. O regime para o cumprimento da pena é o inicialmente fechado33, podendo progredir após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. A prisão temporária, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.34


4. A QUESTÃO DO BEM JURÍDICO PROTEGIDO


No Código Penal brasileiro de 1940 (em vigor) os crimes em comento estão inseridos no “Título VI” do CP, que trata “Dos crimes contra os costumes” e, dentro deste, ambos estão compreendidos no “Capítulo I”, “Dos crimes contra a liberdade sexual”.

O bem jurídico tutelado, por esta sistemática, é os costumes (sentido amplo). “Isso indica que tais delitos não são considerados como atentado à liberdade da vítima, mas como ofensa aos “costumes” da família e da comunidade.”35

Os bons costumes é o que se busca proteger, “estando subentendida como aquela parte da moralidade publica referente as relações sexuais.”36 “Moralidade publica é a consciência ética de um povo, em um dado momento histórico.”37

Sabadell analisa os delitos sexuais a partir de uma visão histórica. Ela afirma que a função da persecução e da pena na Idade Média era a de expiar um pecado contra toda a sociedade e não uma forma positiva de proteção à vítima. Insere esta interpretação em um quadro de análise composto por uma lógica patriarcal, na qual a sexualidade estava dentro de uma determinada moral e de parâmetros familiares, e a violência sexual era entendida “não como uma violência dirigida ao indivíduo, mas sim contra interesses que na realidade [transcendiam] a pessoa humana.”38

No entanto, considerando que a proteção do direito repressivo há de ser dada a valores ou bens fundamentais para a sociedade, fácil é a percepção, em termos individuais, da necessidade de proteção à liberdade e autodeterminação sexual, em detrimento do que seriam a moral e os bons costumes.39

O próprio caput do art. 5.º d CF/88 vem a estabelecer que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)”. Protegida e salvaguardada é a noção de liberdade, mesmo a sexual.

Tendo em vista a adoção de uma teoria do conceito de bem jurídico dedutível dos princípios constitucionais, deve se destacar que o objeto de proteção é a liberdade sexual da pessoa humana e não os costumes.40 Esta liberdade é entendida na sua dupla vertente: 1) liberdade positiva ou dinâmico-positivo, que se exprime na faculdade da livre disposição do próprio corpo; 2) liberdade negativa ou estática passivo, que se exprime na possibilidade de repelir qualquer ataque de índole sexual de outra pessoa e qualquer envolvimento num contexto sexual que não esteja em pleno acordo com a própria vontade.41

Assim, devido ao critério equivocado do CP atual, o que se deve tutelar é a liberdade sexual da pessoa e não os costumes, já que a integridade física e psicológica dos ser humana que se procura proteger.

Greco leciona que:

O legislador perdeu a oportunidade de, por intermédio da lei n.º 11.106/2005, modificar a redação do Título VI do Código Penal. A importância de tal modificação residiria no fato de que, por meio das seções, capítulos e títulos do Código Penal, o intérprete conseguiria identificar o bem juridicamente protegido. Tendo em vista que o Código Penal usa a expressão crimes contra os costumes, devemos concluir serem os bens a ele ligados que almeja proteger por meio da criação típica.42

Nesta linha de entendimento há um projeto de lei, n.º 1609/96, onde os artigos 213 e 214 do CP passariam a integrar o Titulo I (dos crimes contra a pessoa), Capítulo VI (Dos Crimes contra a Liberdade Individual), Seção I (Dos Crimes contra a Liberdade Pessoal). Se denominaria “Dos crimes contra a liberdade pessoal e sexual”. As disposições gerais (art. 223 a 226) continuariam no mesmo lugar.

Com vista a analise citada, este é o melhor entendimento, levando em conta a pessoa (liberdade sexual individual) e não os costumes.


5. SUJEITOS


5.1. SUJEITO ATIVO


Em regra o delito de estupro é praticado pelo homem. No entanto, em observância o verbo do tipo – constranger - o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.43 Nota-se que o art. 213 em momento algum informa que a pessoa que realize o constrangimento seja a mesma que deva ter a relação sexual. Ex. “A” (mulher), constrange “B” (homem), mediante violência ou grave ameaça, para que pratique conjunção carnal com “C” (mulher). Hipótese esta denominada “coação irresistível”.44 Se a coação for moral, só responde o autor da coação, que leva a não exigibilidade de conduta diversa (exclusão de culpabilidade). Se a coação for física, retira a voluntariedade do comportamento, deixando de haver conduta. Se a coação for resistível, só beneficiará o agente a atenuante prevista no art. 65, III, c, 1.ª parte, do CP.45

O Código Penal de 1890, que trazia no tipo o verbo estuprar, aí sim determinava que somente o homem poderia ser o sujeito ativo, e definitivamente o Código Penal atual não faz esta distinção.46

Quando a mulher constrange o homem, mediante ameaça ou violência, a ter com ela conjunção carnal, as opiniões se dividem: Uns propugnam que seja atentado violento ao pudor, não obstante a conjunção carnal, pois, mesmo abstraindo-se esta, já o simples contato do pênis com a vulva representa ato libidinoso.47 Outros, em sentido contrário, entendendo que seja constrangimento ilegal, já que não se poderá responder por atentado violento ao pudor, porque o art. 214 do CP só se refere aos atos libidinosos diversos da conjunção carnal.48 Lésbica se violentar outra mulher é atentado violento ao pudor.49 Mulher provida de clitóris hipertrófico é atentado violento ao pudor.

No crime de atentado violento ao pudor, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Quando os delitos sexuais em comento forem praticados por várias pessoas, estes atuam em concurso. Nesse caso, cada agente que vier a praticar o ato sexual será considerado autor50, enquanto os demais serão considerados partícipes.

Entende-se por co-autor dos delitos em comento quem concorre eficazmente para sua consumação, ainda que não tenha mantido relações sexuais com a vitima51, tanto aquele que pratica diretamente, como o que pela violência ou grave ameaça, submete a vítima a ação direta de terceiro.52 Já por participação é aquele que induz (faz nascer a idéia na mente do agente), ou instiga (reforça uma idéia já existente) ou ainda auxilia materialmente.


5.2. SUJEITO PASSIVO


No crime de estupro, somente a mulher pode figurar como sujeito passivo, quanto ao transexual, será objeto de comento no ponto 5.2.2. Já no atentado violento ao pudor, qualquer pessoa pode ser sujeito passivo.


5.2.1. Violência sexual por parte do marido ou companheiro*

Tema amplamente debatido pelos operadores do direito refere-se à questão da possibilidade de o marido ou companheiro cometer o crime de estupro ou atentado violento ao pudor contra a própria esposa ou companheira.

Dentre a corrente de que o marido não pode cometer o crime contra a esposa sustentam que, de um modo geral, as relações sexuais são obrigações recíprocas dos cônjuges, e que a mulher não pode se negar à prática da conjunção carnal com o marido, exceto quando a oposição da mulher fosse fundada em razões ponderáveis, como por exemplo, a recusa a relações com o marido afetado de moléstia contagiosa. Ademais, o estupro pressupõe cópula ilícita (fora do casamento). Entendem, também, que é licita a violência por parte do marido para forçar a esposa a manter relação sexual, pois trata-se, no caso, de exercício regular de direito.53

Por outro lado, dentre a corrente que consideram que o marido pode ser sujeito ativo de crime de estupro contra a esposa, a qual nos inserimos, sustentam que embora com o casamento surja o direito de manter relacionamento sexual, tal direito não autoriza o marido a forçar a mulher ao ato sexual, empregando contra ela a violência física ou moral.54 Ainda, é incabível amparar o estupro praticado pelo marido contra a sua esposa sob o manto da causa de justificação do exercício regular de direito, sendo que no caso de a mulher descumprir injustificadamente o debito conjugal, poderá sim exigir o termino da sociedade conjugal na esfera civil, por infração dos deveres do casamento55, mas nada autoriza o marido a se utilizar de violência para obter o almejado ato sexual.56

Quanto ao crime de atentado violento ao pudor, os autores que abordam essa questão são enfáticos no sentido de considerar os atos sexuais praticados com a esposa, que não se consubstanciem em conjunção carnal, como ilegítimos e, cabendo ao direito dar tutela à esposa que se encontrar forçada a tais praticas pelo marido.57

O mesmo entendimento deve ser admitido em se tratando de estupro ou atentado violento ao pudor praticado pelo companheiro na constância da união estável, por força do art. 1724 do novo Código Civil.

Destaca-se que a discussão travada até o momento quanto à posição da doutrina e jurisprudência sobre a possibilidade de o marido ou companheiro ser sujeito ativo dos crimes sexuais, em geral, se dá basicamente no plano teórico, porque raros são os casos das esposas ou companheiras que denunciam às autoridades publicas a violência sexual sofrida, mais raros ainda são os pronunciamentos dos tribunais sobre o assunto.

Ressalta-se também que seria um absurdo, em face das garantias constitucionais58, se o marido ou companheiro pudesse constranger a mulher a qualquer ato sexual, mediante violência ou grave ameaça, e não ser responsabilizado criminalmente.


5.2.2. Estupro de transexuais


Outro ponto crítico refere-se ao estupro de transexuais.

A Associação Paulista de Medicina define o transexual como sendo “o indivíduo com identidade psicosexual oposta aos seus órgãos genitais externos".

Roberto Farina define o transexualismo como:

[...] na qual o individuo se conduz como se pertencesse ao gênero oposto. Trata-se, pois, de uma inversão psicossocial, uma aversão e uma negação ao sexo de origem, o que leva esses indivíduos a protestarem e insistirem numa forma de cura por meio da cirurgia de reversão genital, assumindo, assim, a identidade do seu desejado gênero.”59

O transexual, embora nascido homem, sente-se mulher (seu psicológico é imutável e sempre foi feminino) e que a cirurgia apenas realiza uma adequação da sua psique ao seu corpo. E os avanços médicos tornam cada vez mais semelhante a uma vagina natural, aquela construída por meio da ablação do membro, todas as terminações nervosas são preservadas e a genitália construída mantém íntegra sua sensibilidade.60

Recentemente, foi noticiado pela Revista Consultor Jurídico que:

Em Planaltina, Goiás, um transexual conseguiu autorização judicial para alterar seu nome e sexo no registro civil. O juiz Lucas de Mendonça Lagares determinou a expedição de mandado ao cartório local para que seja feita a alteração. Para ele, “o registro público deve se adequar à aparência do registrando como único meio de se evitar que ele seja constantemente vitimado por situações de constrangimento e vexame”.

Na sentença, o juiz relata que transexual não se sente nem se vê com o nome que possuía. Ele é masculino, mas sua psique — e agora seu corpo, são femininos. Segundo Lagares, o artigo 13 do Código Civil tem previsão legal para a mudança do registro.

Na ação de retificação de registro civil, o transexual contou que fez a cirurgia, denominada transgenitalização, em maio de 2006. Nesse momento, ele recebeu atestado médico de que possui corpo e genitália femininos.

O transexual disse ainda que desde sua infância sofre moralmente em função de sua situação psicológica. “Ele nasceu num biotipo masculino com psiquê feminina.” Segundo ele, desde os quatro anos percebeu a diferença, quando se comparava com seus irmãos e preferia brinquedos e amizades de menina. Aos 13 anos iniciou relacionamento com um homem de 33 anos, com quem vive até hoje. Sua situação foi diagnosticada por um psiquiatra aos 15 anos.

Como não existem normas que tratem especificamente do assunto, o juiz baseou sua fundamentação nos dispositivos constitucionais que se referem à dignidade da pessoa humana, livrando-a de todo e qualquer preconceito ou discriminação. Para o juiz, “toda pessoa tem direito ao nome e este é uma manifestação da personalidade do indivíduo, juntamente com sua capacidade, seus status individual, familiar e social, sua fama e seu domicílio.” 61

Que o transexual possa ser vítima de atentado violento ao pudor, não há dúvidas, tanto porque qualquer pessoa pode ser vítima do referido delito.

Mas, como fica então a hipótese em que a vítima, um transexual, depois de se submeter à cirurgia de reversão genital, criando o que a medicina denomina de neovagina, seja violentada (violência ou grave ameaça) pelo agente havendo penetração especificamente nesse lugar criado cirurgicamente, similar à vagina de uma mulher. No caso em tela, haveria estupro ou se configuraria atentado violento ao pudor?

Se dissermos que somente a mulher pode ser vítima do estupro, estamos afastando a responsabilidade penal do agente por atipicidade da conduta, vez que o atentado violento ao pudor é claro ao afastar a conjunção carnal de sua esfera de incidência.

E se o agente desconhece o fato, ou seja, acredita que a vítima seja uma mulher, mas que na verdade é um transexual operado? Então, o agente poderia ser punido pelo crime de estupro, segundo o parágrafo 3.º, do artigo 20, do Código Penal brasileiro.62

Assim, como poderemos punir alguém por estupro se a própria lei diz que não é possível que a vítima seja homem? Como também poderemos puni-lo por atentado violento ao pudor se a lei diz que a conjunção carnal não está abrangida por esta tipificação penal?

Greco entende que se a modificação se der tão somente no documento de identidade, com a simples retificação do nome, aquela pessoa continua a ser considerada pertencente ao gênero masculino, não sendo passível de ser considerada vítima de estupro. No entanto, se houver determinação judicial para a modificação do registro de nascimento, alterando o sexo, ter se um novo conceito de mulher, que deixará de ser natural, passando, agora, a um conceito de natureza jurídica, determinado pelos julgadores.63 Isto acontecendo, aquele que passou a ser reconhecido judicialmente como do sexo feminino, na hipótese de ser violentada sexualmente, ocorrendo a penetração na neovagina, o fato poderá ser classificado como estupro.64

Ferreira Neto propugna que, preenchendo os requisitos autorizadores de uma conjunção carnal, o transexual operado pode, sem maiores dificuldades, ser considerado vítima de estupro, independente de que se houver determinação judicial para a modificação do registro de nascimento, alterando o sexo.65

Assim, o crescimento do número de transexuais começa a ser recorrente em nossa sociedade e trazida ao conhecimento do público. É dever do direito adequar-se às transformações da sociedade e prever punições para casos sexuais envolvendo transexuais operados.66



6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA


A consumação no delito de estupro se dá pela introdução do pênis, pelo menos em parte, na vagina da vítima, haja ou não ejaculação, sendo esta interna ou externa.67 Não é necessário o rompimento do hímen, pois, sendo a relação sexual incompleta, a membrana pode permanecer integra. Há também casos de hímen complacente, nos quais nem sequer ocorre a ruptura.68 O coito vulvar também caracteriza o estupro, uma vez que, psicologicamente, a vitima se sente estuprada. Atritar o pênis na entrada da vagina não é o mesmo que fazê-lo em outra parte do corpo feminino. Além do que, havendo ejaculação, existe a possibilidade de gravidez.69

Para Fernandes a consumação do estupro se da no momento que a vítima é desprovida de sua voluntariedade, sendo a cópula, parcial ou total, mero exaurimento do crime. Não é necessário a ocorrência do resultado visado pelo agente, ou seja, a copula, ainda que parcial. Se esta fosse à vontade do legislador, ele teria empregado a palavra “ter”, como no caso do art. 215.70

A consumação do delito de atentado violento ao pudor se dá quando evidenciada a existência de contato físico entre o agressor e sua vítima, o agente realiza atos libidinosos diversos da conjunção carnal, como beijos lascivos, caricias, sexo anal, oral etc., ainda que impedido de continuar sua lascívia por outrem. A contemplação lasciva ou a exibição de partes do corpo não configuram o delito, embora a posições em sentido contrario, propugnando que a visão lasciva pode ser abrangida pelo tipo quando, por exemplo, o agente obriga a vítima a desnudar-se para contemplá-la.71 Não é necessário o contato físico entre o agente e a vítima para efeitos de reconhecimento do delito de atentado violento ao pudor.72 Caso o agente tiver empregado a grave ameaça contra a vítima, mas não havendo contato físico, deverá o agente responder pelo art. 146 do CP.73 Não pratica atentado violento ao pudor aquele que agarra a mulher e desiste do seu intento interrompendo a ação, em face da aproximação de terceira pessoa ou mesmo porque sentira que agira mal, enganado em seu raciocínio, e que não chega a praticar ato algum caracterizador do delito.74 “Quanto ao beijo, excluem-se aqueles que forem castos, furtivos ou brevíssimos, com os dados na face”.75

Parte da doutrina posiciona-se no sentido de que, se o agente não consegue consumar o estupro por circunstâncias alheias à sua vontade, deverá responder pelo delito de atentado violento ao pudor.76 Não concordamos com este posicionamento, isto porque, a nosso ver, o que diferencia a tentativa de estupro do atentado violento ao pudor é o elemento subjetivo especial do tipo.

Naturalmente, será difícil distinguir, na prática, a tentativa de estupro77, da tentativa de atentado violento ao pudor. No estupro o fim do agente é a conjunção carnal normal. Já no Atentado violento ao pudor é ato libidinoso diverso da copula normal.78

Pune-se a tentativa de acordo com o art. 14, parágrafo único, do CP. Registra-se que o ajuste, a determinação ou a instigação e o auxilio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado (Art. 31 do CP).

Quando o homem tem incapacidade de obter ereção peniana, impedindo-o de praticar os atos de penetração, tem-se entendido crime impossível, uma vez que, não havendo qualquer possibilidade de ereção, torna-se impraticável o estupro, que exige um membro viril para que se leve a efeito a penetração, total ou mesmo parcial.79

Quanto a desistência voluntária nada impede que, não havendo prosseguimento da execução do crime por vontade própria do agente, tenha-se por caracterizado a desistência voluntária (art. 15 do CP).80 Poderá ser responsabilizado tão somente pelo constrangimento ilegal a que submeteu a vítima.81 Prado propugna que haverá “desistência voluntária, consumando-se o crime de atentado violento ao pudor, no caso em que o agente desista voluntariamente de atingir a meta optata (conjunção carnal).82



7. CONCURSO DE CRIMES


Há concurso material entre o estupro e atentado violento ao pudor se, além da conjunção carnal o agente praticar com a vítima outro ato sexual que não a conjunção carnal, exemplo disto é a fellatio in ore e o coito anal83, embora pese posições no sentido de continuidade delitiva.84 Ocorre continuidade delitiva no crime de estupro praticado mais de uma vez contra a mesma vítima (CP, caput do art. 71).85 Se o crime for praticado contra vítimas diversas, não se da o reconhecimento da continuidade delitiva e sim incide a hipótese da regra do concurso material.86 Ocorrendo vias de fato ou lesões leves, na pratica do estupro, elas são absorvidas por integrarem a violência real, já outras lesões (grave) constituirão delito autônomo.87 Evidenciado que as séries delituosas estão separadas por espaço temporal igual a seis meses, não se há de falar em crime continuado, mas em reiteração criminosa, incidindo a regra do concurso material.88


8. PENA

O legislador comina pena de reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos, para ambos os delitos.

O legislador ao fixar a pena mínima de 6 (seis) anos de reclusão para o crime de atentado violento ao pudor exagerou na exasperação da pena, já que os atos libidinosos obedecem a uma verdadeira escala hierárquica, variando do mero toque até o coito anal. Segundo os princípios mais acurados de justiça, é injusto e absurdo aplicar-se a conduta de apalpar ou beijar alguém a força a pena mínima de 6 (seis) anos reclusão, a mesma pena prevista para o sexo anal.89 Poderá, nesse caso, ser responsabilizado delito de constrangimento ilegal (art. 146 CP), ou mesmo pela contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP), dependendo da intensidade e da gravidade do fato praticado, evitando-se outrossim, a aplicação de uma pena extremamente desproporcional.90

Nota-se que a pena mínima cominada - seis anos de reclusão - é idêntica aquela prevista para o delito de homicídio simples – seis anos de reclusão. Ainda, este ultimo não sofre os rigores da Lei de Crimes Hediondos.91 Nota-se ausência de proporcionalidade.92

Mesmo admitindo “que tanto o estupro quanto o atentado violento ao pudor são crimes graves [...] há casos de crime de estupro, e principalmente de atentado violento ao pudor em que a gravidade da conduta não se apresentará de forma tão acentuada, e o rótulo da hediondez poderá se revelar politicamente desnecessário, indevida, injusta e ilógica.”93

Alguns magistrados têm optado pela absolvição, aplicando o princípio da

insignificância, como a decisão do juiz João Pereira Neto, na Ação Penal Pública Processo nº 270/2001-1, Santa Luzia do Paruá (MA), sentenciada em 14 de março de 2003, que aplicou a tese do princípio da insignificância a um crime de atentado violento ao pudor praticado contra uma mulher de vida sexual bastante ativa (que também se prostituía). A própria vítima não se sentiu profundamente ofendida com a conduta do réu, chegando inclusive a insinuar que manteria com o mesmo relações sexuais caso a abordagem fosse outra, bem como, também, sua pretensão de retirar a representação quando ouvida em juiz. Em síntese, a aplicação do princípio da insignificância deu-se pela idéia de que o bem jurídico tutelado pela norma (liberdade sexual da vítima) não foi violado pela conduta do agente, levando a absovição do acusado por estar excluída a tipicidade criminal, com base no princípio da insignificância94, embora pese posições em sentido contrário de que a descisão viola o princípio da dignidade feminina, o princípio da igualdade e o princípio da liberdade sexual. Viola, também, instrumento internacional de proteção dos direitos humanos das mulheres a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.95

Outros juizes e tribunais valem-se da alternativa de desclassificação da imputação do art. 214 do Código Penal para as contravenções penais de importunação ofensiva ao pudor96 ou perturbação de tranqüilidade.97

Merece algum comentários o Projeto de Lei n.º 7.201/2002, que propõe a alteração dos arts. 213 e 214 do Código Penal Brasileiro, fixando a pena de castração com recursos químicos para os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, a saber:

Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena – castração, através da utilização de recursos químicos."

Art. 214 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena – castração, através da utilização de recursos químicos.”98

O projeto em comento não prevê, exatamente, qual a modalidade de castração química seria utilizada. No caso da mulher ser autora, co-autora ou participe, também estaria sujeita à mesma pena? Em qual parte do corpo recairia a reprimenda no caso da co-autora, a mulher, uma vez que ela não tem pênis? E no caso de atentado violento ao pudor, embora com a pena citada percam a capacidade de ereção, continuam tendo dedos, língua, boca – ressaltando que não é só com o emprego do pênis que se molesta alguém. Além de violar vários princípios constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana, da proibição de pena cruel, desumana, degradante, da individualização da pena (Penaliza de igual forma agentes com motivações diferentes, com graus de reprovabilidade diferentes).99

O que se deve levar em conta são as circunstancias presentes em cada um desses crimes é que darão a medida certa para se aferir, de forma casuística, qual deles é o mais grave.100


9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Frente ao que foi apresentado podemos concluir que os delitos - Estupro e Atentado Violento ao Pudor – previstos no Código Penal de 1940, encontram-se ultrapassados, principalmente em face a Constituição Federal de 1988.

Precisamos urgente de uma reforma no tocante a temática, é isto que esperamos por parte dos legisladores e aplicadores do direito.



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1 São Paulo, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e Sergipe não enviaram informações para o ano alalisado. Fonte: S/A. Perfil das Vítimas e Agressores das Ocorrências Registradas pelas Polícias Civis (Janeiro de 2004 a Dezembro de 2005). Secretaria Nacional de Segurança Pública Departamento de Pesquisa, Análise da Informação e Formação de Pessoal em Segurança Pública. Ministério da Justiça, agosto de 2006. Disponível em: http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJCF2BAE97ITEMIDEE8A5056B03A46BFA4DAD390E0FDF1C7PTBRIE.htm. Acesso em 17 set. 2007.

2 S/A. Rio tem alta de 20% em estupros. O Estado de São Paulo, São Paulo, 21 março 2006. Cidades, p. C1.

3 Id.

4 São Paulo registra uma vítima de estupro a cada 4 horas. Disponível: http://www.cedeca.org/?s=registra. Acesso em: 15 set. 2007.

5 S/A. Vítima de violência sexual recebe atendimento integrado em Sorocaba. O Estado de São Paulo, São Paulo, 09 jan. 2007. Vida &, p. A13.

6 Campanha 16 dias de ativismo pelo fim da violência contra as mulheres. Disponível em: www.campanha16dias.org.br. Acesso em: 12 ago. 2007.

7 Sobre a questão do transexual, como sujeito passivo, trataremos no ponto 5.2.2.

8 HUNGRIA e LACERDA, p. 116.

9 O vocábulo pudor, escolhido por nossa lei, é inadequado. O conceito de pudor varia dependendo do local e da época, mas, de maneira genérica, refere-se à proteção da inviolabilidade do corpo da pessoa. Os dicionários definem pudor como “sentimento de pejo ou timidez produzida pelo que pode ferir a decência, a honestidade ou a modéstia; vergonha, seriedade; pundonor”. As condutas que se submetem neste artigo do Código, porém, são mais graves do que uma agressão à decência: violam a integridade psicológica e física do indivíduo.

10 Em nosso sistema, atentado violento ao pudor engloba atos libidinosos de diferentes níveis, inclusive, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos (STJ, REsp 757127/SP, relator ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 15/12/2005).

11 DELMANTO, p. 459 e 465; STJ, REsp 736346/MG, relatora ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 07/02/2006; “Lembrando que a finalidade pode ser outra, como por exemplo, se a finalidade era de humilhar a ofendida (o), como aquele que agride com tapas em suas nádegas, demonstrando, assim, a sua inferioridade, ou mesmo na hipótese daquele que, também com essa finalidade, agarra o saco escrotal da vítima com a finalidade de vê-la implorar. Neste caso responde o agente pelo delito previsto no art. 140, § 2.º (injúria real)” (GRECO, p. 505).

12 CAPEZ, p. 06.

13 ELUF, p. 20.

14 NORONHA, p.112.

15 Sabadell, 1999, p. 91.

16 GRECO, p. 471.

17 MESTIERE apud. GRECO, p. 472.

18 VIRGILIO apud. SABADELL, 1999, p. 93.

19 SABADELL, 1999, p. 93.

20 SILVEIRA, p. 143.

21 GRECO, p. 471.

22 SABADELL, 1999, p. 87-89

23 Ibid., p. 90.

24 Ibid., p. 88

25 Ibid., p. 25.

26 GRECO, p. 465.

27 DELMANTO, p. 458; JESUS, 1991, p. 89; MIRABETTE, 1997, p. 406 e 411; MONTEIRO, p. 39; STF, HC 89554/DF, relator ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 06/02/2007.

28 GRECO, p. 490; STJ, REsp 874879/SP, relatora ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 06/02/2007; STF, HC 87281/MG, relator ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 25/04/2006; STJ, HC 49514/SP, relator ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 25/04/2006.

29 Tratando-se de crime de estupro praticado mediante violência presumida, com claro assentimento da vítima que prontamente aderiu à ação do agente, afastado fica o etiquetamento de crime hediondo (TJRO, apelação criminal 101.018.2006.000468-9, relator juiz Sérgio William Domingues Teixeira, Tribunal de Justiça de Rondônia, 14/12/2006; Não há hediondez no crime de estupro e atentado violento ao pudor praticado com violência presumida, desde que não haja lesões corporais de natureza grave ou morte (TJRA, apelação criminal 02.000503-2, relator desembargador Valter de Oliveira, Tribunal de justiça de Rondônia, 21/03/2002); STJ, HC 10.613/PA, DJU 19.2.01, p. 243, in RBCCr 34/322-3.

30 LEAL, p. 8-9.

31ELUF, p. 64; STF, HC 80497/RJ, relator ministro Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 05/12/2000; STF, HC 81401/SC, relator ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 05/02/2002; STF, HC 78305/MG, relator ministro Néri da Silveira, Segunda Turma, DJ 08/06/1999; STJ, HC 18461/SP, relator ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 18/02/2001.

32 FRANCO, p. 3.096.

33 Admitindo prisão domiciliar para crimes hediondos: STF, HC 83358/SP, relator ministro Carlos Britto, Primeira Turma, DJ 04/05/2004.

34 PRUDENTE, 2007.

35 SABADELL, 1999, p. 83-65.

36 COSTA JUNIOR, p. 728.

37 Id.

38 SABADELL, 1999, p. 83.

39 SILVEIRA, p. 140.

40 SABADELL, 1999, p. 98; SILVEIRA, p. 141.

41 Id.

42 GRECO, p. 463-464.

43 Zaffaroni utiliza a teoria do autor de determinação, a fim de fazer com que a mulher que determinou a prática do estupro responda, com esse título especial – autora de determinação -, pelas mesmas penas cominadas ao estupro (ZAFFARONI apud. GRECO, p. 476).

44 “Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”.

45 CASTRO FILHO.

46 Id.

47 HUNGRIA e LACERDA, p. 124; PRADO, 2002, p. 209.

48 MIRABETE, 2003, p. 420; BITENCOURT, p. 859. CAPEZ, p.06.

49 COSTA JUNIOR, p. 732.

50 O estupro pode ocorrer em co-autoria por omissão quando o crime é praticado pela presença da mãe da vítima (RT725/629).

51 COSTA JUNIOR, p. 732.

52 STF, RvC 4674/SP, relator ministro Decio Miranda, Tribuna Pleno, DJ 24/11/1982.

* De acordo com o fundo para o desenvolvimento das nações unidas para a mulher, o estupro marital é reconhecido especificamente como crime em apenas 51 países. Disponível em: www.campanha16dias.org.br. Acesso em: 17 set. 2007.

53 FARIA, p. 15; FRAGOSO, p. 390; HUNGRIA, LACERDA, p. 124-125; NORONHA, p. 72-73; COSTA JÚNIOR, p. 732; SABINO JUNIOR, p. 866; RT 461/444; RT 274/170; RT 180/327.

54 JESUS, 1999, p. 95-96; PRADO, 2004, p. 257-258; DELMANTO, p. 459; NUCCI, 2002, p. 655; ELUF, p. 22-23; GOMES, p. 1-2; PRUDENTE, 2006; RT 536/257.

55 A recusa permanente da mulher para ter relação sexual com o marido é motivo para anular o casamento (Processo: 70010485381, TJRGS, 2005).

56 Recentemente um comerciante foi condenado a seis anos de reclusão, em regime fechado, por ter estuprado sua própria esposa, com quem estava em processo de separação judicial. A decisão é da 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que confirmou decisão da juíza da comarca de Ouro Preto, Lúcia de Fátima Magalhães Albuquerque Silva (Marido que estupra mulher é condenado, Juristas, Notícia, 27.8.07. Disponível em: http://www.juristas.com.br/n_33056~p_1~Marido+que+estupra+mulher+é+condenado. Acesso em: 22 set. 2007.

57DELMANTO, p. 465; RT 516/343.

58 Especialmente a de igualdade (art. 5º, I, da CF/88), dignidade humana (art. 1.º, III da CF/88), liberdade (art. 5.º,caput), que são pilares do Estado Democrático de Direito (art. 1.º da CF/88).

59 FRANÇA apud. GRECO, p. 478.

60 FERREIRA NETO.

61 S/A. Respeito às diferenças - Transexual pode alterar nome e sexo em registro civil. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 10 set. 2007. Seção noticias> advocacia. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/59335,1. Acesso em: 24 set. 2007. Neste sentido: O caso Aírton Galiaci que solicitou a averbação, à margem de seu Registro de Nascimento, do prenome Jacqueline, além da adequação do prenome, o Magistrado autorizou também a averbação da condição de pessoa do sexo feminino.

62 “Art. 20, § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.”

63 GRECO, p. 478.

64 Ibid., p. 479.

65 FERREIRA NETO.

66 Id.

67 BRANCO, p. 51; HUNGRIA e LACERDA, p. 125.

68 Estando a versão da vítima segura, coerente e em harmonia com a prova testemunhal coletada, torna-se descabida a pretensão defensiva de absolvição em face de negativa de autoria e prova frágil, independentemente do laudo pericial concluir pela inexistência de elementos para afirmar ou negar a relação sexual, em razão da ofendida ser dotada de hímem complacente. Incabível o acolhimento da tese de desclassificação do crime de estupro consumado para a forma tentada, quando evidenciada pela prova dos autos a ocorrência de penetração, mesmo que de forma incompleta (Apelação Criminal 200.000.2003.003486-8. Tribunal de Justiça de Rondônia. Rela. Desa. Ivanira Feitosa Borges. 26/02/2004).

69 ELUF, p. 19.

70 FERNANDES.

71 NUCCI, 2006, p. 821.

72 GRECO, p. 502.

73 CAPEZ, p. 7.

74 STF, HC 72336/SP, relator ministro Amaral Santos, Primeira Turma, DJ 24/03/1972.

75 NUCCI, 2006, p. 821

76 SNICK apud. GRECO, p. 484.

77 A partir dos atos de constrangimento já poderá ser responsabilizado pela tentativa de estupro (GRECO, p. 485)

78 CAPEZ, p. 7; ROSA, p. 546.

79 GRECO, p. 483.

80 Dado início a execução do crime de estupro, consistente no emprego de grave ameaça à vítima e na ação, via contato físico, só não se realizando a consumação em virtude de momentânea falha fisiológica, alheia à vontade do agente, tudo isso, caracteriza a tentativa e afasta, simultaneamente, a denominada desistência voluntária (STJ, REsp 792625/DF, relator ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 10/10/2006; Nesse sentido: GRECO, p. 485).

81 GRECO, p. 480.

82 PRADO, 2002, p. 199.

83 STJ, HC 61610/SP, relatora ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 07/12/2006; STJ, HC 89770/SP, relator ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJ 10/10/2006; STF, HC 83453/SP, relator ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 07/10/2003; A continuidade delitiva deve ser reconhecida "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro" (CP, art. 71).

84 STF, HC 89.827, 2007.

85 STF, HC 75414/MG, relator ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 24/06/1997.

86 STJ, HC 65380/SP, relator ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 13/02/2007.

87 ELUF, p. 23.

88 STF, HC 87495/SP, relator ministro Eros Grau, Primeira Turma, DJ 07/03/2006.

89 ELUF, p. 25.

90 GRECO, p. 503.

91 LEAL.

92 GRECO, p. 470.

93 LEAL.

94 LOUVEIRA e DALL'ACQUA.

95 CAMPOS.

96 Demonstrada a hipótese de importunação ofensiva ao pudor por meros toques sob as vestes das vítimas (apalpamento de nádegas e toque nos seios), além do fato de que as versões apresentadas por estas restaram contraditórias, não há que se falar em condenação por atentado violento ao pudor, sendo acertada e coerente a decisão do magistrado que operou a desclassificação para contravenção penal (TJRO, apelação criminal 200.000.2003.004577-0, relatora desembargadora Ivanira Feitosa Borges, Tribunal de Justiça de Rondônia, 27/05/2004).

97 “A conduta do réu, consistente em apalpar os seios da vítima no momento em que estava dormindo, afugentando-se logo em seguida em razão de emprego de resistência verbal, configura contravenção penal de perturbação da tranqüilidade” (TJRO, apelação criminal 100.002.2001.001907-5, relatora desembargadora Zelite Andrade Carneiro, Tribunal de Justiça de Rondônia, 17/08/2006).

98 O projeto é copia de uma Lei da Califórnia. Pela Lei Californiana, aquele que for condenado por ter o molestado uma vítima maior de 13 anos, em liberdade condicional (parole), poderá submeter-se ao tratamento de castração. No caso de reincidência, será submetido. Quando a vítima for menor de 13 anos será submetido. No caso do ofensor, voluntariamente, sujeitar-se à cirurgia de permanente remoção dos testículos, não necessitará submeter-se ao tratamento. O tratamento poderá ser feito com o molestador em parole, ou seja, sob liberdade condicional, sendo necessário iniciá-lo uma semana antes de ganhar a liberdade, pois o medicamento faz efeitos rapidamente. A Lei Californiana repercutiu em outros estados, a exemplo do Texas e atualmente está em discussão na Flórida. Leis com dispositivos semelhantes já estão em vigor na Suécia, Itália e Alemanha (Cf. HEIDE).

99 HEIDE.

100 LEAL.



FONTE: PRUDENTE, Neemias Moretti. Considerações Críticas acerca do Estupro e Atentado Violento ao Pudor. Revista IOB de Direito Penal e Processo Penal, Porto Alegre, v. 8, n. 46, out./nov. 2007, pp.81-103.

Justiça Restaurativa: Marco Teórico, Experiências Brasileiras, Propostas e Direitos Humanos

Sugestões: Livros e Revistas

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