Por Vera Regina Pereira de Andrade
O conceito paradigmático de Direito Penal na modernidade é o de um Direito identificado com a lei (normatividade) e a Ciência Penal dogmática ou dogmática penal, racionalizador do poder punitivo estatal, e assim sacralizado como Direito garantista.
Abrigado na ideologia normativista e liberal, o Direito Penal é invariavelmente definido e tratado, até hoje, na manualística dogmática, como um conjunto de normas que definem crimes e impõem penas que, vertidas em objeto da construção dogmática, objetivam racionalizar o poder punitivo estatal. No mesmo movimento em que o Direito Penal aparece como limite normativo e técnico-científico do poder punitivo, o poder punitivo se converte em jus puniendi, direito estatal de punir.
Produz-se, assim, uma extraordinária despolitização e neutralização, tanto do poder que é visceralmente político (o poder penal do Estado), quanto do Direito (Penal), que o instrumentaliza e legitima pela legalidade. Consegue-se a proeza de apresentar a questão da pena como não política.
Amalgamado com o conceito normativista e liberal do poder e do político, radica, a sua vez, na manualística dogmática do Direito Penal, um conceito consensual de sociedade, concebida como uma realidade atomizada, ficticiamente conformada por sujeitos de direito livres e iguais, para logo a seguir ser maniqueistamente dividida entre o bem (os cidadãos, os homens “médios” e as mulheres “honestas” do Direito Penal) versus o mal (bandidos e prostitutas), e cujo único dissenso, no contrato social assim firmado transita do conflito interindividual à criminalidade. Nessa sociedade não se visualizam conflitos de classe, étnicos, raciais ou quaisquer outros, dominações de gênero, preconceitos raciais, assimetrias, subordinações ou discriminações; não se visualizam, em uma palavra, violências que não a violência individual do crime de rua (contra o patrimônio individual e contra os corpos).
Essas concepções servem tanto ao normativismo dogmático quanto ao positivismo criminológico, tanto ao Direito Penal, quanto à Criminologia etiológica. Em rigor, não são outros os pressupostos subjacentes à clássica concepção de criminalidade de Rafael Garofalo(1) ao distinguir, no século XIX e com força secular, entre crimes naturais e crimes artificiais: uma distinção que irá entrar para a história do Ocidente capitalista, consolidando a “naturalização” da criminalidade, exceto a criminalidade política. Com efeito, aos denominados crimes políticos se reconhecia o estatuto de artificiais ou artificialmente construídos porque crimes contra o Estado ou a ordem política, dimensão à qual se reduz, precisamente, o conceito (liberal) de poder e de político.
No marco do Direito Penal esta identificação continua eternizada. É apenas no marco das Criminologias críticas, desenvolvidas com base no paradigma da reação ou controle social, que o conceito do político será submetido a um revisionismo, diga-se de passagem, bastante tardio. De fato, nascerá daí uma concepção micropolítica e macrossocial que reconhecerá finalmente aquilo que desde disciplinas como a História, a Historiografia, a Teoria Política, a Sociologia, a Economia política e a Economia política da pena, já havia sido reconhecido há quase um século antes: a politicidade do mecanismo punitivo.
Assim Max Weber,(2) ao caracterizar o Estado moderno, afirmava que a pretensão do monopólio da violência física legítima (legitimada pela legalidade) é o que caracteriza o aspecto especificamente político da dominação numa sociedade territorialmente demarcada. A pena é o núcleo do exercício do poder, do controle e do domínio numa sociedade e o sistema penal, institucionalização estatalmente centralizada daquela violência, se refugiará no “reino da lei”.
Assim, ao mesmo tempo em que o Estado moderno encontrou na pena um núcleo de poder político, de controle e domínio, necessitou formalmente, desde seu nascimento, de discursividades (normas, saberes, ideologias) tão aptas para o exercício efetivo deste poder quanto para a sua justificação e legitimação.(3)
O Direito e a Dogmática penal, com seus discursos do crime e da pena, constituem uma discursividade central para este exercício de poder, controle e domínio. É plena de sentido, nesta perspectiva, a conclusão de Cirino dos Santos,(4) de que “a teoria da pena coloca o profissional da justiça penal em contato com as estruturas e os mecanismos do poder político do Estado, mais do que qualquer teoria jurídica. Descrever a teoria da pena é definir o discurso e a prática do poder punitivo, na dupla dimensão da ideologia penal”.
Restitui-se ao Direito Penal e à pena o seu caráter visceralmente político, a partir, e isso é fundamental, de uma visão unitária do mecanismo punitivo, na qual criação, aplicação e execução da norma penal são redefinidos, cada qual com sua especificidade e diferença, no continuum e na unidade funcional do processo de criminalização, como criminalização primária (criação da lei penal), criminalização secundária (aplicação da lei penal) e estigmatização e construção de “carreiras desviadas” (execução penal) etc.
Criminologicamente, o Direito Penal (norma e técnica ou tecnologia) não será mais concebido como uma dimensão externa de racionalização da pena e do poder punitivo (discursividade de limite), mas sim como uma dimensão interna (discursividade e ideologia de programação, operacionalização e autolegitimação) do exercício do poder punitivo. Logo, não paira no camarim da história, mas é constitutivo da construção social da criminalidade, da criminalização seletiva e estigmatizante, da distribuição desigual e às vezes genocida, que o poder faz do status social de criminosos (e vítimas), e que a sociedade e o Estado brasileiro têm historicamente materializado.
Inferência complementar dá conta, pois, que há uma histórica violação de direitos humanos da qual o Direito Penal declaradamente “garantista” coparticipa, abrigado na neutralização política liberal e normativista, segundo a qual o problema só se torna político quando se está diante de crimes contra o Estado, que recebem o nome, propriamente, de crimes políticos.
Ao falar do Direito Penal e do político na contemporaneidade, em tempos de globalização do capitalismo sob a ideologia neoliberal, somos remetidos, ainda, a outra e derradeira questão: a morte de uma forma tradicional de fazer política no espaço público democrático e pluralista, aquela que passava centralmente pelo Estado e seus mecanismos de representação e decisão política. Estamos diante da fragilização e crise desses mecanismos e da capacidade estatal de resolver problemas pela via democrática, e a consequente transformação da política em política-espetáculo, com a produção de um repertório de respostas ilusórias aos problemas, em que o Direito Penal e a criminalização ascendem à principal resposta. Estamos diante da colonização da política pelo espetáculo e da colonização da política como espetáculo pela política criminal como espetáculo; diante da criminalização ilimitada de condutas, problemas e conflitos sociais, com um grave comprometimento democrático. A relação entre o Direito Penal e o político aparece, nesta perspectiva, não apenas mais visceral do que nunca, mas politicamente perversa, politicamente autoritária.
Ocorre que o Direito Penal não é mais o limite punitivo do político (visceralmente jurídico) nem se basta com a programação, operacionalização e legitimação punitiva do político (visceralmente político), mas sim passa a ocupar, ora simbólica, ora instrumentalmente, o próprio centro do político, a ponto de converter o Estado, densamente, em Estado penal, num tempo em que a pena, notadamente de prisão, não apenas perdeu a funcionalidade declarada e o sentido, dando vazão ao cenário das “penas perdidas” (Louk Hulsman),(5) mas em grande medida a perdeu porque órfã está de todo o limite. Se o Direito Penal aí subsiste, e só faz se agigantar, com a criação, a cada dia, de mais leis penais e programações criminalizadoras, e se as penas se desnudam como penas ilimitadas (penas arbitrárias e cruéis) no limite genocidas (penas de morte indiretas), dentro e fora das masmorras prisionais, como penas sem funções úteis e sem sentido, é porque empírica e criminologicamente demonstrado parece estar que o Direito Penal, na melhor das hipóteses, limite da pena concreta não é mais.
A conclusão fundamental de Zaffaroni nesse sentido é a de que na América Latina a “ética deslegitimante” do Direito Penal é a própria morte humana, ou “a magnitude e notoriedade do fato morte que caracteriza seu exercício de poder”, de forma que implica “um genocídio em marcha, em ato”,(6) pois, como dramaticamente mapeia Zaffaroni(7) na geografia do poder punitivo: “Há mortes em confrontos armados (alguns reais e a maioria simulada, ou seja, fuzilamentos sem processo). Há mortes por grupos parapoliciais de extermínio em várias regiões. Há mortes por grupos policiais ou parapoliciais que implicam a eliminação dos competidores em atividades ilícitas (disputa por monopólio de distribuição de tóxicos, jogo, prostituição, áreas de furtos, roubos domiciliares etc.). Há ‘mortes anunciadas’ de testemunhas, juízes, fiscais, advogados, jornalistas, etc. Há mortes de torturados que ‘não agüentaram’ e de outros que os torturadores ‘passaram do ponto’. Há mortes ‘exemplares’ nas quais se exibe o cadáver, às vezes mutilado, ou se enviam partes do cadáver aos familiares, praticadas por grupos de extermínio pertencentes ao pessoal dos órgãos dos sistemas penais. Há mortes por erro ou negligência, de pessoas alheias a qualquer conflito. Há mortes do pessoal dos próprios órgãos do sistema penal. Há alta freqüência de mortes nos grupos familiares desse pessoal cometidas com as mesmas armas cedidas pelos órgãos estatais. Há mortes pelo uso de armas, cuja posse e aquisição é encontrada permanentemente em circunstâncias que nada têm a ver com motivos dessa instigação pública. Há mortes em represália ao descumprimento de palavras dadas em atividades ilícitas cometidas pelo pessoal desses órgãos do sistema penal. Há mortes violentas em motins carcerários, de presos e de pessoal penitenciário. Há mortes por violência exercida contra presos nas prisões. Há mortes por doenças não tratadas nas prisões. Há mortes por taxa altíssima de suicídios entre os criminalizados e entre o pessoal de todos os órgãos do sistema penal, sejam suicídios manifestos ou inconscientes. Há mortes (...)”.
Na América Latina, o sistema penal não viola unicamente os direitos humanos dos criminalizados, mas de seus próprios operadores, deteriorando regressivamente os que o manejam ou assim o creem e a deslegitimação é não apenas teórica, mas empírica: resulta da evidência dos próprios fatos. Compreensível, pois, a função de “salvamento de vidas humanas” que Zaffaroni atribui à Criminologia na região: “(...) a criminologia não é ‘uma ciência, mas o saber – proveniente de múltiplos ramos – necessário para instrumentalizar a decisão política de salvar vidas humanas e diminuir a violência política em nossa região marginal com vistas a se alcançar, um dia, a supressão dos sistemas penais e sua substituição por formas efetivas de solução de conflitos (se estes necessitarem ser resolvidos...)”.(8)
Demonstrar a politicidade do Direito Penal, para o jurista, talvez tenha sido o legado mais constrangedor da deslegitimação da pena de prisão e do controle penal moderno, operada pelas Criminologias de base crítica, tanto na academia quanto na empiria (nos fatos), justo porque confronta, a um só tempo, o mito da neutralidade ideológica do Direito Penal (dos crimes e das penas) e a sacralizada autoimagem penalística garantista.
Em tempos de poder punitivo nu – de penas perdidas produzindo, mais do que estigmatização seletiva, crueldade, torturas e mortes diretas e indiretas, de controlados e controladores – o Direito Penal está convocado a sair do camarim manualístico da história, para revisitar o garantismo abstrato que segue declarando, em murado sono dogmático, enquanto a violência punitiva vai fazendo suas vítimas.
Se a luta contra o arbítrio punitivo parece ser hoje mais imperativa do que nunca, esta luta passa fundamentalmente pelo revisionismo e pela reconstrução do garantismo dogmático abstrato, cujo imperativo, a sua vez, é a aceitação da deslegitimação do sistema penal e da pena de prisão, a recepção e a interação com o saber criminológico crítico acumulado há mais de meio século; interação que vem sendo protagonizada há tempo, inclusive no Brasil, pelo próprio penalismo crítico, entreabrindo o caminho mais profícuo do diálogo criminodogmático e de uma nova relação entre Direito e Dogmática penal e Criminologia, que a democratização do controle penal brasileiro está a reivindicar.
Notas
(1) Segundo a distinção entre delitos “naturais” e “artificiais”, devida a Garofalo (Criminologia: estudo sobre o delito e a repressão penal. Tradução de Júlio Matos. São Paulo: Teixeira & Irmãos, 1983), considera-se que apenas os delitos “artificiais” representam, excepcionalmente, violações de determinados ordenamentos políticos e econômicos e resultam sancionados em função da consolidação destas estruturas.
(2) Weber, Max. O político e o cientista. Tradução de Carlos Grigo Babo. Lisboa: Presença, 1979. p. 17.
(3) Bustos Ramírez, Juan. Estado y control: la ideologia del control y el control de la ideologia. In: Bergalli, Roberto; Ramírez, Juan Bustos (Coord.). El pensamiento criminológico II. Estado y control. Barcelona: Península, 1983. p. 11-35, especialmente p. 31; Carrasquilla, Juan Fernández. Los derechos humanos como barrera de contención y criterio autoregulador del poder punitivo. Nuevo Foro Penal, n. 39, p. 58-88, especialmente p. 78, Colombia, jul.-set. 1988.
(4) Cirino dos Santos, Juarez. Teoria da pena. Fundamentos políticos e aplicação judicial. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2005. v. 1, p. 5.
(5) Hulsman, Louk; Bernat de Celis, Jacqueline. Penas perdidas: o sistema penal em questão. Tradução de Maria Lúcia Karam. Rio de Janeiro: Luam, 1993.
(6) Zaffaroni, Eugenio Raúl. La crítica al derecho penal y el porvenir de la dogmática jurídica. In: Cuesta, Jose Luis de la et al. (Comp.). Criminologia y derecho penal ao servicio de la persona. Libro-Homenage al profesor Antonio Berinstain. San Sebastián: Instituto Vasco de Criminologia, 1989. p. 434; Zaffaroni, Eugenio Raúl Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Tradução de Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 1991.p. 38, 67.
(7) Zaffaroni, Eugenio Raúl Em busca... cit., p. 125.
(8) Idem, p. 143-144 e 171-172.
Vera Regina Pereira de Andrade
Pós-Doutora em Direito Penal e Criminologia.
Mestre e Doutora em Direito.
Professora nos Cursos de Graduação e Pós-graduação em Direito da UFSC.
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Fonte: Boletim IBCCRIM nº 240 - Novembro /2012
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