O critério central que sempre governou o reconhecimento da insignificância no âmbito do Direito penal tributário ou mesmo no delito de descaminho (assim como na esfera das contribuições sociais - crimes previdenciários) reside no valor mínimo exigido para que se proceda o ajuizamento da execução fiscal (STJ, REsp 573.398, rel. Min. Felix Fischer, j. 2/9/04). Esse critério sempre foi aceito pela jurisprudência, sem rupturas, salvo no período de 2005 a 2007 (como veremos).
Uma apertada síntese sobre essa evolução jurisprudencial pode ser feita da seguinte maneira:
1) de 1997 a 2001: o critério (da insignificância) foi o valor do ajuizamento da execução fiscal, que era de R$ 1.000,00 (por força da Lei 9.469/97, art. 1.º). Particularmente no que concerne ao âmbito tributário federal, no princípio, consolidou-se o entendimento no sentido de se aplicar a insignificância para possibilitar o trancamento da ação penal em relação aos impostos inferiores a R$ 1.000,00 (cf. art. 1.º da Lei 9.469/97 e ainda art. 20 da MP 1.542-28/97 STJ, HC 34.281-RS, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 8/6/2004).
2) 2002 e 2003: com a entrada em vigor da Lei 10.522, de 19 de julho de 2002, esse valor foi alterado para R$ 2.500,00 (esse critério foi adotado amplamente e sem discussão pela jurisprudência, até o ano de 2004) (STJ, HC 34.281-RS, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 8/6/2004).
3) 2004: a novidade veio em primeiro lugar com a Portaria 49, de 01 de abril de 2004, do Ministro da Fazenda, que autoriza (a) a não inscrição como dívida ativa da União de débitos com a Fazenda Nacional de valor até R$ 1.000,00 e (b) o não ajuizamento das execuções fiscais de débitos até R$ 10.000,00. Depois surgiu a Lei 11.033/2004, art. 21 reiterando o valor de R$ 10.000,00.
4) de 2005 a 2007: a toda ação corresponde uma reação. Dentro do STJ, por iniciativa do Min. Felix Fischer, foi criado um verdadeiro "leito de Procusto" (que aceitava hóspede em seu leito, com uma condição: se fosse menor que sua cama espichava-lhe os pés, se fosse maior cortava-lhe a perna). No REsp 685.135-PR (j. 2/5/05) o Ministro passou a considerar como válido para a insignificância o valor de (apenas) R$ 100,00.
Seu argumento: por força do art. 18, § 1.º, da Lei 10.522/2002, créditos até esse valor foram cancelados. Acima disso (e até R$ 10.000,00) simplesmente não se ajuizava a execução. O que importa é o valor do crédito cancelado, não o quantum da execução. Esse falacioso argumento, desenvolvido pelo Min. Fischer, preponderou no STJ até por volta de 2007. A premissa posta pelo citado Ministro (que se destaca no cenário nacional por possuir alguns neurônios a mais que nós, os demais seres mortais comuns) é astuciosa e enganosa pelo seguinte: se o crédito até R$ 100,00 foi cancelado, não há que se falar em delito tributário. O cancelamento do crédito tributário faz desaparecer o delito. Como pode ter incidência o princípio da insignificância em um fato que não é (sequer) formalmente típico. Em outras palavras: referido princípio pressupõe a existência de um fato formalmente típico. Do contrário, não há que se falar no princípio da insignificância. O Min. Fischer, com sua habilidade argumentativa, simplesmente acabou com a incidência da insignificância no âmbito dos delitos tributários e de descaminho. A jurisprudência, entretanto, seguiu seus passos (até por volta de 2007), embora fossem claudicantes (além de incoerentes e absurdos). Conclusão: nesse período preponderou o "leito de Procusto" forjado pelo Min. Fischer.
5) 2007: em 10/10/2007 a 8.ª Turma do TRF 4.ª Região rebelou-se contra o "leito de Procusto" do STJ (que só admitia a insignificância até o limite de R$ 100,00). Na histórica Apelação Criminal 2003.70.03.009921-6-PR, a Turma citada, em acórdão relatado pelo Des. Élcio Pinheiro, passou a admitir (pela primeira vez, até onde sabemos) o princípio da irrelevância penal do fato (até o limite de R$ 2.500,00). Note-se: não se chegou aos R$ 10.000,00 (por se entender que esse valor seria desproporcional). Mas tampouco se aceitou a camisa de força dos R$ 100,00. Acima desse valor e até R$ 2.500,00 o fato passou a ser penalmente irrelevante (o que significa a dispensa da pena).
6) 2008: em 19/8/08 a 2.ª Turma do STF, no HC 92.438-PR, sendo relator o Min. Joaquim Barbosa, voltou a aceitar o valor de R$ 10.000,00 como limite do princípio da insignificância, por força da Lei 11.033/2004, art. 21, que fixou esse valor para o ajuizamento da execução fiscal. Esse mesmo limite foi reiterado na Medida Provisória 449/08 (art. 1.º, § 1.º), que passou a considerar até R$ 10.000,00 como dívida de pequeno valor (que não justifica o ajuizamento da execução fiscal). Ora, se o crédito até esse montante não é relevante para fins fiscais, com muito maior razão não o é para fins penais (daí o acerto do entendimento da 2.ª Turma do STF, no HC 92.438-PR). A partir dessa decisão do STF (2.ª Turma) caiu por terra o "leito de Procusto" do Min. Felix Fischer que, quase isoladamente, continua admitindo só o valor de R$ 100,00 (REsp 992.758-PR, j. 16/12/2008). Em vários outros julgados o STJ está seguindo o STF: REsp 992.756-RS, rel. Min. Paulo Gallotti, j. 14/10/08; REsp 966.077-GO, rel. Min. Nilson Naves, j. 14/10/08; HC 110.404-PR, rel. Min. Arnaldo Esteves etc. Como se vê, na atualidade, o que vale é o valor de R$ 10.000,00 para o efeito da incidência do princípio da insignificância. O "leito de Procusto" do Min. Felix Fischer está deixando de ser referência nessa matéria. A jurisprudência atual, sabiamente, está seguindo o critério da lei: se até R$ 10.000,00 o crédito tributário não justifica a execução fiscal, com muito mais razão não pode ter incidência o Direito penal, porque dos fatos mínimos (dos delitos de bagatela) não deve cuidar o juiz (minina non curat praetor).
Descaminho: tudo quanto foi exposto é válido também para o delito de descaminho, que consiste em não pagar, no todo ou em parte, o imposto devido pela entrada ou saída de mercadorias do país. Na atualidade deve ter incidência o disposto no art. 21 da Lei 11.033/04, que adotou o valor de R$ 10.000,00. O que vale para o delito tributário vale para o descaminho. Aliás, por força da MP 449/08, todo crédito da União até R$ 10.000,00 é de pequeno valor, de modo a não justificar o ajuizamento da execução fiscal.
Crimes previdenciários: também no âmbito dos delitos previdenciários se discute qual seria o valor que deve ser considerado insignificante para fins penais, isto é, para se reconhecer a atipicidade do fato. O limite era de R$ 2.500,00. Depois (1999) passou para R$ 5.000,00. Agora está se tornando sustentável a tese dos R$ 10.000,00.
Se o valor hoje admitido pelo STF (HC 92.438-PR) é de R$ 10.000,00 (por força da Lei 11.033/2004, art. 21), nos casos de créditos tributários, nada impede (aliás, tudo aconselha) estender esse limite também para os delitos previdenciários. O art. 21 citado faz referência a débitos da Fazenda Nacional, que hoje são arrecadados pela Super Receita. Quem arrecadava a contribuição social antes era o INSS. Agora, com a Super Receita, cabe à Fazenda Nacional arrecadar e fiscalizar todos os tributos e contribuições sociais. Conclusão: já não há como distinguir o crédito tributário do previdenciário. O limite da insignificância (de R$ 10.000,00) passou a ser critério universal (para os delitos tributários, previdenciários e descaminho).
Luiz Flávio Gomes é doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP, professor de Direito penal na Universidade Anhangüera e diretor-presidente da Rede de Ensino LFG (www.lfg.com.br). Foi promotor de Justiça (1980 a 1983), juiz de Direito (1983 a 1998) e advogado (1999 a 2001)
O Estado do Paraná, Direito e Justiça, 02/03/2008.
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