Justiça decreta prisão preventiva de acusado de feminicídio

O juiz Wycliffe de Melo Couto, da 1ª Vara Criminal de Macaé, no Norte Fluminense, decretou a prisão preventiva do alagoano José Marciel de Souza Emidio, acusado de matar a esposa em maio com diversos golpes na cabeça, na localidade de Nova Brasília, no mesmo município. O réu vai responder pelo crime de feminicídio, que é o homicídio qualificado praticado contra a mulher vítima de violência doméstica.

Segundo o magistrado, as circunstâncias em que o crime foi praticado demonstram a frieza do acusado. “A par da gravidade concreta dos crimes narrados na denúncia - homicídio qualificado - verifica-se que as circunstâncias da ação delituosa denotam frieza e periculosidade ofensivas à ordem pública. Note-se que, segundo os elementos colhidos, o crime teria sido perpetrado dentro da casa do casal (acusado e vítima), tendo a vítima sido atingida por diversos golpes de objeto contundente, que foram a causa eficiente de sua morte”, relata o juiz.

De acordo com informações de testemunhas incluídas na denúncia do Ministério Público, já havia um histórico de agressões de José Marciel contra a vítima, Suely Diniz Ferreira Emidio. No entanto, não há nenhum registro de que ela teria denunciado tais agressões, o que comprovaria a dependência afetiva da vítima com o denunciado.

Em outro trecho da decisão, o juiz Wycliffe de Melo Couto justifica a decretação da prisão preventiva de José Marciel. “É evidente que diante das circunstâncias do crime e estando o réu em liberdade, há risco também às possíveis testemunhas do fato, podendo afetar a instrução criminal. Verifica-se que as testemunhas ainda não foram ouvidas em sede judicial e, diante das peculiaridades do caso, a prisão do indiciado servirá para proporcionar-lhes um ambiente de relativa segurança”, explica o magistrado, que também cita a dificuldade de localizar o acusado, que está foragido da Justiça.

Processo: 0009106-72.2015.8.19.0028

28/07/2015 - 19:52 | Fonte: TJRJ

A lógica autoritária das audiências de custódia

Por Ruchester Marreiros Barbosa

É com lamento que vemos crescer a onda maniqueísta republicana entre o Poder Judiciário e a Polícia Judiciária. Na tentativa de se dar roupagem democrática com a nomenclatura "audiência de custódia", se sedimenta cada vez mais a prática de matiz autoritária que caminha muito mais para uma audiência de manutenção da custódia, passando ao largo de qualquer garantia da liberdade, pois a causa dos abusos está no conteúdo epistêmico dos pressupostos para a prisão preventiva, a famigerada "garantia da ordem pública" e não de quem decide sobre a liberdade do conduzido.

A audiência de custódia surge em meio à cobrança da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que veio ao Brasil em razão da "Supervisión de Cumplimiento" da sentença que condenou o Brasil no caso Gomes Lund x Brasil (guerrilha do Araguaia) e aqui se deparou com um sistema criminal de lógica autoritária, seletista e vergonhosa.

Chocou-se com as regras do Código de Processo Penal sobre o uso da prisão como regra e cujo o resultado pode se ver nos números da população carcerária nacional, pois o país ocupa o terceiro lugar no ranking de pessoas presas.

Pior do que isso, chocou-se com uma média de 42% de presos provisórios. Em alguns estados, como a Bahia, este número chega a 63%. Na visão de Giorgio Agambem, um verdadeiro Estado de Exceção, em pleno regime democrático (defeituoso).

Diante deste sistema vergonhoso e em busca de uma satisfação politicamente simbólica, o STF tirou da gaveta a ideia da audiência de custódia, que já se encontrava em trâmite desde 2011 no Congresso Nacional por meio do Projeto de Lei do Senado 554, e invocou uma gincana nacional para ver quem implementa a audiência de custódia primeiro. Isso sem que seja necessário apresentar nenhum estudo sério sobre as causas dos abusos na utilização da prisão em flagrante e, em decorrência desta, da prisão preventiva.

Há no Rio de Janeiro o estudo sobre "Usos e abusos da prisão provisória", feito pelo Centro de Estudos de Segurança e Cidadania, pela Associação pela Reforma Prisional e pela Universidade Cândido Mendes, com apoio da Open Society Foundations e coordenado pela socióloga Julita Lemgruber. A pesquisa chegou a conclusão que, após a edição da Lei 12.403/11, o delegado de Polícia foi quem mais garantiu liberdade ao preso em flagrante. As liberdades provisórias pelo delegado, após a lei, saltou de um índice de 0,7% para 22,4%. 

A Corte Interamericana no caso Jesus Veles Loór x Panamá, no parágrafo 108[1] da sentença, e no Caso Nadege Dorzema e outros x República Dominicana, no parágrafo 195[2], decidiu que "a autoridade que exerce função judicial", referida no artigo 7.5 do Pacto de San Jose de la Costa Rica, pode ser um órgão administrativo que decida sobre o direito de liberdade de alguém (isto significa função judicial e não jurisdicional).

Ora, em nosso ordenamento o que faz o delegado de Polícia senão encaminhar um conduzido para o cárcere ou decidir sobre sua liberdade com imparcialidade, já que não detém pretensão acusatória, bem com não pode ser removido ou ter o inquérito sob sua presidência avocado, sem critério, conforme a Lei 12.830/13?

Recentemente foi veiculado na internet notícia de que no Espírito Santo[3] a audiência de custódia, após um mês, apresentou um grande avanço: das 630 pessoas que foram apresentadas ao juiz, 311 continuaram presas e 319 foram postas em liberadas. Ou seja, 49,36% das pessoas mantiveram-se presas. Como assim? A média nacional é de presos provisórios está na casa dos 42%, e isso já é um absurdo, o que representam então 49,36% de pessoas presas, senão a manutenção da lógica autoritária de que a prisão é a regra e a liberdade a exceção?

Na obra referenciada, afirmamos que "sem a expansão ao delegado de Polícia, do poder decisório pela liberdade, a audiência de custódia em nada diminuirá a realidade das prisões provisórias"[4]. Parece que profetizamos os números do Espírito Santo.

Divulgamos este estudo em diversos artigos pela internet e ainda o publicamos como obra jurídica[5], na qual tivemos a oportunidade de ser co-autor, e alertamos quanto a formatação equivocada, não contrária a audiência de custódia. Mas o estigma sistêmico e a impopularidade de um discurso que coloca o delegado de Polícia como um garantidor de direitos fundamentais, não se coaduna com a expansão de poder punitivo e seletista[6]. Como dizia Eisnten: "Triste época! É mais fácil desintegrar um átomo do que um preconceito."

 

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[1] Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párr. 108. Este Tribunal considera que, para satisfacer la garantía establecida en el artículo 7.5 de la Convención en materia migratoria, la legislación interna debe asegurar que el funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones jurisdiccionales cumpla con las características de imparcialidad e independencia que deben regir a todo órgano encargado de determinar derechos y obligaciones de las personas. En este sentido, el Tribunal ya ha establecido que dichas características no solo deben corresponder a los órganos estrictamente jurisdiccionales, sino que las disposiciones del artículo 8.1 de la Convención se aplican también a las decisiones de órganos administrativos. Toda vez que en relación con esta garantía corresponde al funcionario la tarea de prevenir o hacer cesar las detenciones ilegales o arbitrarias, es imprescindible que dicho funcionario esté facultado para poner en libertad a la persona si su detención es ilegal o arbitraria."

[2] Dichas garantías (do conduzido ser ouvido por um juiz ou outra autoridade que exerça funções judiciais) deben ser observadas en cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, es decir, cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que decida sobre los derechos o intereses de las personas a través de sus resoluciones.”

[3] Disponível: < http://g1.globo.com/espirito-santo/noticia/2015/06/apos-audiencia-de-custodia-no-es-apenas-2-voltaram-ao-crime.html>, acesso em 26/06/2015

[4] BARBOSA, Ruchester Marreiros, Coord. geral Profa. Ana Paula Teixeira Delgado, Prof. Dr. Cleyson de Moraes Mello, Profa. Nívea Maria Dutra Pacheco, em As Novas Fronteiras do Direito Estudos Interdisciplinares em Homenagem ao Professor Francisco de Assis Maciel Tavares, Juiz de Fora: Editar Editora Associada Ltda, 2015, p. 164

[5] BARBOSA, Ruchester Marreiros, Ob. cit.

[6] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal.3.ed., Rio de Janeiro, Revan, 2002, p.86.

Ruchester Marreiros Barbosa é delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro, doutorando em Direitos Humanos na Universidad Nacional de Lomas de Zamora (Argentina), professor de Processo Penal da Emerj, da graduação e pós-graduação de Direito Penal e Processual Penal da Universidade Estacio de Sá (RJ) e do curso CEI. Membro da International Association of Penal Law e da Law Enforcement Against Prohibiton.

Revista Consultor Jurídico, 29 de julho de 2015.

Delação premiada auxilia nas investigações, mas não pode ser forçada

Por Luiz Flávio Borges D'Urso

Nunca se viu tanta delação premiada no Brasil. Essa frase tem povoado incontáveis conversas no seio da população brasileira.

A delação premiada consiste num acordo celebrado, de um lado, pelo investigado, acusado ou condenado e, de outro, pelo Estado. Esse acordo se perfaz com a confissão ou com informações relevantes do agente criminoso, que negocia com o Estado benefícios que reduzam sua pena ou lhe propiciem até a obtenção do perdão judicial.

Nossa legislação contempla a delação premiada, também denominada colaboração premiada, desde a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072, de 1990). Durante muitos anos discutiu-se o formato da delação premiada. Somente com a promulgação da Lei de Combate às Organizações Criminosas (Lei 12.850, de 2013), é que se desenhou um procedimento mais completo sobre a delação premiada.

A delação premiada, como prevista hoje em nosso ordenamento, estabelece a necessidade de sua efetividade, vale dizer, que seja relevante e propicie resultado, identificando autores do delito e provas do próprio crime, estrutura da organização criminosa e seu “modus operandi”, de maneira a dar suporte a uma condenação judicial. Deve também ajudar na prevenção de novos crimes e na recuperação do produto delituoso.

A lei estabelece que a negociação, que é o cerne da delação premiada, não pode ter a participação do magistrado que, ao depois, deverá homologá-la. O acordo, portanto, deve ser realizado entre o delator e o agente do Estado, vale dizer, o Delegado de Polícia e/ou o representante do Ministério Público, sempre com a presença do Advogado.

Esse acordo que, pode-se dizer, é um verdadeiro contrato, deve trazer as condições propostas, negociadas e estabelecidas pelas partes, devendo ainda o delator se compromissar a dizer a verdade e renunciar seu direito constitucional ao silêncio.

Nunca é demais reiterar que a palavra do delator não é prova judicial, mas somente informação, pois necessita, para se tornar prova processual, que outros elementos probatórios venham corroborar o que foi informado.

Assim, a palavra do delator que não encontre, durante a instrução, elementos de prova a convalidá-la, não poderá servir de fundamento para uma sentença condenatória. Importante destacar que não se fala aqui da mentira, pois neste caso a delação premiada será rescindida.

A delação premiada, todavia, somente se aperfeiçoa, produzindo o resultado pretendido, quando da sentença, oportunidade na qual o magistrado examinará a eficiência do acordo, e se tudo o que fora pactuado foi realmente cumprido.

Convém destacar que o juiz que proferirá a sentença, não está obrigado aos termos do acordo, podendo decidir, independentemente do que fora acordado. Aqui, sem dúvida, reside outro ponto de fragilidade e desconfiança quanto ao instituto.

Uma das principais regras a ser observada é a da voluntariedade, pois a delação premiada não pode ser compelida ao delator, que jamais poderá ser forçado a delatar. A voluntariedade está intimamente ligada à origem da delação premiada, pois o delator deve agir movido pelo sentimento de arrependimento ou de colaboração com a Justiça, afastando-se da prática criminosa.

Imenso debate se trava hoje sobre esse ponto, pois a voluntariedade deve significar que a delação será feita livremente, negociada sem pressões ou ameaças, isto tudo num ambiente de liberdade para decidir.

Como afirmar que alguém que realiza uma delação premiada possa fazê-la de forma voluntária, se este alguém que já é alvo de uma investigação, ou de um processo criminal, encontra-se preso cautelarmente?

É inegável que o homem preso preventivamente está submetido a uma enorme carga emocional que o oprime, submetido a uma das mais doloridas e sofridas experiências de um ser humano. Não é por acaso que a humanidade buscou o pior castigo para punir alguém na supressão de sua liberdade.

Ora, como alguém que não pode ir e vir livremente, que é submetido ao convívio nefasto do cárcere, que sofre as humilhações do aprisionamento, que suporta a vergonha da cadeia para seus parentes e amigos, que muitas vezes enfrenta a superlotação carcerária e até sevícias físicas e sexuais, como alguém submetido a essa pressão psicológica pode preservar sua voluntariedade?

Por óbvio que o espírito da voluntariedade inexiste nesse ambiente e compromete a iniciativa da delação premiada, que é buscada para se obter a liberdade.

Nem se vislumbra aqui a odiosa prática de se deliberadamente prender para forçar a delação premiada, pois tal representaria um crime estatal tão nefasto quanto o crime que se deseja combater, inadmissível num Estado Democrático de Direito, onde todos, Estado e cidadãos, devem se submeter às leis.

Assim, o instituto da delação premiada não é um mal em si mesmo, até porque representa, na sua essência, uma alternativa para a defesa, todavia, é preciso aperfeiçoá-lo, e a proposta que apresentamos, é a proibição da oportunidade da delação premiada para aquele que se encontra preso cautelarmente, pois dessa forma se estaria preservando a obrigatória voluntariedade, que hoje é tão questionada no Brasil.

Luiz Flávio Borges D'Urso é advogado criminalista, mestre e doutor em Direito Penal pela USP, Conselheiro Federal da OAB, presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (Abracrim), presidente do LIDE Justiça. Foi presidente da OAB-SP por três gestões (2004/2012).

Revista Consultor Jurídico, 29 de julho de 2015.

Qualificadora de homicídio contra policial não protege a pessoa, e sim a função

Por Cezar Roberto Bitencourt

Com a Lei 13.142, de 9 de julho de 2015[1], o legislador brasileiro prossegue em seu desiderato irrefreável de transformar todos os crimes mais graves em crimes hediondos, com todos os consectários que lhes são característicos, no velho estilo de usar simbolicamente o direito penal, como panaceia de todos os males que afligem a sociedade brasileira.

Assim, será hediondo o homicídio praticado “contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição”.

Aqui, mais uma vez o pródigo legislador extrapola ao ampliar abusivamente a abrangência dessa nova majoração penal para alcançar não apenas “integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública”, mas também os crimes de homicídio cometidos “contra cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau” daqueles agentes.

Condicionou, contudo, que tais crimes contra esses sujeitos passivos ocorram no “exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição”.

Esqueceu, contudo, mais uma vez o voraz legislador de equiparar a crimes hediondos a gama de assassinatos de milhares de menores que ocorrem todos os anos neste país, e que, segundo as estatísticas, a maioria deles cometida por policiais, no exercício da função ou não.

Sujeito ativo

Sujeito ativo deste homicídio pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, independentemente de qualquer qualidade ou condição, tratando-se, por conseguinte, de crime comum. O que qualifica o homicídio é a condição ou situação da vítima (sujeito passivo) e a motivação do sujeito passivo.

Sujeitos passivos do crime

São as autoridades ou agentes relacionados nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal. No primeiro art. estão relacionados os integrantes das Forças Armadas (Marinha, Exército ou Aeronáutica); no segundo estão relacionados as autoridades ou agentes que integram ou exercem atividades de segurança pública, quais sejam, I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

Extensão da qualificadora para outros agentes

1. Guardas municipais

O legislador não restringiu a previsão dessa qualificadora às autoridades relacionadas no caput do art. 144 da CF/88. As guardas municipais estão descritas no art. 144, no § 8º, e também são agentes de segurança pública lato senso. A lei fala no art. 144 da CF/88, sem qualquer restrição. O art. 144 é composto não apenas pelo caput, mas também por parágrafos.

Como o texto legal objetiva proteger os servidores públicos que desempenham atividades de segurança pública, por se encontrem mais expostos a riscos do que as demais pessoas.  O Estatuto das Guardas Municipais (Lei n.° 13.022/2014) prevê, dentre as competências destes,também a sua atuação em prol da segurança pública das cidades (arts. 3º e 4º da Lei).

2. Membros do sistema prisional

Os membros do sistema prisional igualmente integram, lato senso, o sistema de segurança pública, e, por consequência, também se encontram protegidos por essa previsão legal. E nessa categoria estão abrangidos, como destaca Rogério Sanches, “não apenas os agentes presentes no dia a dia da execução penal (diretor da penitenciária, agentes, guardas etc.), mas também aqueles que atuam em certas etapas da execução (comissão técnica de classificação, comissão de exame criminológico, conselho penitenciário etc).

Não poderia ser diferente. Imaginemos um egresso, revoltado com os vários exames criminológicos que o impediram de conquistar prematura liberdade, buscando vingar-se daqueles que subscreveram o exame, contra eles pratica homicídio. Parece evidente que o crime de homicídio, além de outras qualificadoras (como a do inc. II), será também qualificado pelo inc. VII”[2].

3. Agentes de segurança viária

Pelas mesmas razões que esta qualificadora se estende aos guardas municipais, abrange os agentes de segurança viária, os quais, igualmente, integram a segurança pública do País, nos estritos termos do § 10 do art. 144 da CF/88:”§ 10. A segurança viária, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do seu patrimônio nas vias públicas:

I - compreende a educação, engenharia e fiscalização de trânsito, além de outras atividades previstas em lei, que assegurem ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente; eII - compete, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, aos respectivos órgãos ou entidades executivos e seus agentes de trânsito, estruturados em Carreira, na forma da lei.

4. Servidores aposentados: regra geral, não integram

Regra geral, todos os agentes e autoridades integrantes do sistema de segurança pública, com a aposentadoria não são abrangidos pela qualificadora que ora examinamos, pois, com a aposentadoria deixam de ser autoridade, a gente ou integrante da segurança pública. Por essa razão, não estão abrangidos pela nova previsão legal, por falta de previsão expressa do texto legal, sendo inadmissível interpretação extensiva ou analógica em matéria penal repressiva.

Contudo, excepcionalmente, o servidor aposentado também poderá ser alcançado por essa proteção penal, pois o texto legal fala em “no exercício da função ou em decorrência dela”. Com efeito, se mesmo após estar aposentado um policial é reconhecido e, por vingança de sua atuação funcional, é assassinado por alguém por vingança de determinado caso em que atuou, não há como deixar de aplicar essa qualificadora do inciso VII do art 2º deste art. 121 do CP.

Familiares das autoridades, agentes e integrantes dos órgãos de segurança pública

O texto legal estende esta qualificadora do homicídio para o crime praticado contra cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até 3º grau das autoridades, agentes e integrantes dos órgãos de segurança pública.

Pareceria desnecessário destacar que, quando o texto legal refere-se a cônjuge ou companheiro, está incluindo tanto relacionamentos heteroafetivos como homoafetivos. Contudo, por via das dúvidas, convém que se realce esse aspecto. Assim, matar um companheiro homoafetivo de um desses agentes, em retaliação por sua atuação funcional, é homicídio qualificado, nos termos do art. 121, § 2º, VII, do CP.

A locução “parentes consanguíneos até 3º grau” abrange: ascendentes (pais, avós, bisavós); descendentes (filhos, netos, bisnetos); colaterais até o 3º grau (irmãos, tios e sobrinhos).

Não estão abrangidos os parentes por afinidade, ou seja, aqueles que a pessoa adquire em decorrência do casamento ou união estável, como cunhados, sogros, genros, noras etc. Assim, se o delinquente assassinar sogro, cunhado, genro, nora etc. de um policial que o investigou não cometerá o homicídio qualificado do art. 121, § 2º, VII, do CP. Nada impede que possa se configurar outra qualificadora, mas não esta.

Exercício da função

Em todas essas hipóteses, para que se configure a qualificadora, é necessário que o crime tenha sido cometido contra o agente público no exercício da função ou em decorrência dela. Por isso, eventual assassinato de um policial, por exemplo, em seu dia de folga, em circunstância sem qualquer vínculo com sua função não se caracterizará esta qualificadora, ainda que o assassino tenha conhecimento de que se trata de um policial, mas essa circunstância não foi a causa da morte.

Em outros termos, a vítima não se encontrava em serviço e a morte não tem qualquer ligação com a função ou cargo que aquela exercia. Poderá incidir, eventualmente, qualquer outra qualificadora, como, por exemplo, motivo fútil ou recurso que dificultou a defesa do ofendido etc., mas não esta.

Sintetizando, a presente qualificadora não protege a pessoa da autoridade ou a gente da segurança pública, discriminando os demais cidadãos que não desempenhem tais funções, o que poderia gerar suspeita de inconstitucionalidade, por tratá-los diferentemente. A rigor, esta nova qualificadora tutela a função pública desempenhada por essas autoridades. Com efeito, a função pública é o bem jurídico tutelado pela Lei 13.142, de 9 de julho de 2015.

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[1] A Lei 13.142/2015 acrescentou o inciso VII ao § 2º do art. 121 do CP prevendo o seguinte:

Art. 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos. (...)

Homicídio qualificado

§ 2° Se o homicídio é cometido: (...)

VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição:

Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

[2] http://www.portalcarreirajuridica.com.br/noticias/nova-lei-13-142-15-breves-comentarios-por-rogerio-sanches-cunha, consultado em 20 de julho de 2015.

Cezar Roberto Bitencourt é advogado criminalista, professor do programa de pós-graduação da PUC-RS, doutor em Direito Penal pela Universidade de Sevilha, procurador de Justiça aposentado.

Revista Consultor Jurídico, 29 de julho de 2015.

UM POUCO DE ECONOMIA POLÍTICA E DIREITO PENAL

Por André Peixoto de Souza

Produção {p}, trabalho {t} e consumo {c}. O giro centrífugo dessa pizza de três fatias representa o sistema capitalista. O produtor {p} necessita de mão-de-obra {t} que, assalariada, consome {c}; o esvaziamento das prateleiras {c} suscita maior produção {p} que depende de mais mão-de-obra assalariada (t), que consome {c}… e assim por diante.

Isso é básico: o sistema capitalista pressupõe uma relação vertical entre patrão e empregado. Patrão é quem pode empreender; empregado é aquele que não consegue empreender (resta-lhe trabalhar). Como assim? Ora, para empreender é absolutamente necessário o CAPITAL, compreendido como o conjunto dos meios produtivos: fábrica/escritório, equipamentos/mobiliário, insumos, capital de giro para custeio etc.

Quem não possui CAPITAL obviamente não consegue empreender! E o que lhe resta? Trabalhar! Para quem? Para o empreendedor (o detentor dos meios produtivos, o “capitalista”). Empreendedor ou trabalhador: não existe meio-termo! Fundamentos da ordem econômica nacional (CF, art. 170).

E sobre essa relação de dependência (inversão dialética e materialismo histórico à parte), não é à toa que um dos requisitos legais para configuração do vínculo empregatício seja, precisamente, a “subordinação”!

Sendo assim, o sistema capitalista engloba capitalistas e trabalhadores numa relação vertical. Está ERRADO dizer que a classe trabalhadora é a classe “excluída” do sistema. Oprimida, sim; excluída, jamais! Pois o sistema necessitada classe trabalhadora – assalariada! – para servir de: a) força de produção; b) consumidora dos bens e serviços produzidos. Leitura crítica: o Direito do Trabalho – com jornada, salário e benefícios – serve como força legitimadora dessa situação no sentido de fazer perdurar a relação de dominação/dependência, perpetuando, assim, o sistema.

Mas quem são, então, os EXCLUÍDOS do sistema? Fácil: aqueles que literalmente não pertencem a ele; que não são e não podem ser capitalistas nem trabalhadores! Ou porque lhes faltam meios de produção (não podem empreender), ou porque lhes falta qualquer capacidade laboral (não podem trabalhar). Se eles estão “fora do sistema [capitalista]”, a que sistema eles pertencem? Qual o sistema que lhes “resta”? É elementar: o SISTEMA PENAL. Ora, o Direito Penal (positivo) não deixa de ser um reflexo de toda a caracterização (“sistema”) política e econômica do Estado que o dispõe. O Direito Penal está diretamente atrelado ao sistema econômico ao qual pertence – e legitima!

É, então, o sistema capitalista o responsável pela organização de um sistema penal que captura os excluídos(aqueles que não interessam ao sistema capitalista). Sendo assim, para os sistemas (capitalista e penal), TANTO FAZ para onde irão os condenados, TANTO FAZ aquele papo todo de ressocialização, retribuição etc. Afinal, ossistemas não estão aparatados nas penitenciárias e nas favelas para proteger essas comunidades, e sim para proteger a propriedade privada de quem NÃO está nessas comunidades!

Isso não é novidade. Aqui tem BAUMAN, FERRAJOLI, MARQUES NETO, BOZZA… E acredito que deva ser divulgado, meditado. Já é um problema sério e grave! Não bastasse, há um elemento que parece querer amplificar essa dura realidade legitimada por um sistema (econômico) e por outro sistema (jurídico), reforçando a todo instante na mentalidade os “horrores do crime”…: o sistema mídia! Precisamos falar sobre a mídia!!

Agora não. Depois.

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P.S.: talvez uma pequena exceção no modelo acima proposto esteja no sistema prisional norte-americano. Lá, interessa SIM para onde vão os presos. Pois eles são – cada um deles – commodities que giram na bolsa de valores! Seja como for, é ali que vivenciamos na pele a “terceira etapa” do sistema capitalista: o sistema financeiro, o mercado de capitais… razão [única] de ser da privatização dos presídios!

Canal Ciências Criminais. 27.07.2015.

Absolvição criminal não vincula decisão de vara da infância, decide TJ-RJ

Por considerar que a absolvição criminal não vincula a decisão dos demais juízos, a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça manteve a sentença proferida pela Vara da Infância e Juventude que destituiu um pai do poder familiar sobre a filha após ele ter sido acusado de abusá-la sexualmente. Para a relatora do caso, desembargadora Teresa da Andrade Castro Neves, o que está em jogo no caso é princípio do melhor interesse da criança.

A questão chegou à 6ª Câmara Cível por meio de uma apelação proposta pelo pai para pedir a revogação da decisão do juízo especializado. Ele alegou falta de provas com relação à acusação de abuso sexual e justificou seu pedido com a absolvição que obteve na esfera penal.

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso. Em parecer, o órgão argumentou que “os laudos e exames médicos indicam elementos suficientes para a destituição do poder familiar”.

Ao analisar o caso, a relatora considerou que “muito embora não tenha havido a condenação do apelante na esfera criminal, certo é que os demais elementos do processo não só permitem, mas devem culminar com a perda do poder familiar”.

Na decisão, a desembargadora destacou que “enquanto ainda estava sob o mesmo teto que o genitor, a menor apresentava constante infecção urinária, vermelhidão na região vaginal, comportamento excessivamente sexual em razão da sua idade e furos em sua roupa na região genital”.

Teresa ressaltou ainda que o próprio “genitor disse que em mais de uma ocasião apresentou ereção quando estava com a menor no colo e alegou, inclusive, ser essa uma situação normal”.

Segundo a relatora, a menor foi afastada do convívio com o pai por uma liminar. E “em seguida, não teve mais problemas físicos, seu comportamento melhorou e suas roupas deixaram de apresentar furos na região genital”.

“Ora se tais fatos não justificam a condenação penal, a solução não pode ser a mesma na esfera da infância e juventude”, afirmou.

Teresa citou um precedente do próprio TJ-RJ em uma ação movida pelo Ministério Público para retirar a tutela de um pai acusado de abusar da filha de dois anos. Nesse caso, após verificar as provas contra o genitor, o tribunal decidiu que o Estado não poderia “omitir-se ou permitir que o abusador mantenha contato com a vítima”.

“O Estatuto da Criança e do Adolescente pugna pela aplicação do princípio do melhor interesse do menor, que pode ser entendido como especial atenção às necessidades peculiares das crianças e adolescentes, que estão em desenvolvimento. Assim, o que se verifica na conduta do genitor é exatamente o inverso do que prevê o ECA, implicando na destituição do poder familiar do apelante. Por tais razões, voto no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo-se os termos da sentença”, julgou a relatora.

O voto da desembargadora foi seguido por todos os integrantes da 6ª Câmara Cível do TJ-RJ. O caso tramitou em segredo de Justiça.

Giselle Souza é correspondente da ConJur no Rio de Janeiro.

Revista Consultor Jurídico, 28 de julho de 2015.

A audiência de custódia é cara e inútil

A audiência de custódia vem sendo objeto de intenso debate no meio jurídico. O ato em questão consistiria, na formulação que vem sendo proposta, na obrigação de todo preso ser apresentado ao juiz no prazo de 24 após a detenção.

O ato, tal como propugnado, constitui uma inutilidade porque não se destina à produção de provas; os magistrados não têm conhecimentos técnicos para avaliar eventuais práticas de tortura porque não são peritos; não se pode perder de vista que os presos em flagrante seriam conduzidos à presença dos magistrados por policiais, circunstância por si só apta a inibir denúncias de eventuais torturas; a condução do investigado à presença do juiz, logo após a prisão, demanda o dispêndio de escassos recursos públicos com a utilização de todo um aparato de segurança, como o emprego de viaturas e agentes estatais envolvidos no deslocamento de detentos.

Nesse contexto, a audiência de custódia serviria apenas para o magistrado ter contato visual com o preso, fomentando os preconceitos inerentes à falibilidade da condição humana frente às desigualdades sociais.

Não se pode perder de vista a dura realidade das varas criminais deste país, assoberbadas de processos e com extensas pautas de audiências. Em pouco mais de um ano frente a uma Vara Federal com competência exclusivamente criminal, embora realizando audiências todos os dias da semana (às vezes, até 7 audiências por dia), a pauta continuou extensa. Encontrar espaço na pauta de audiências para a realização de audiências de custódia implicaria a redesignação de inúmeras audiências dos processos em curso relacionados a réus soltos. Isso só aumentaria o ciclo vicioso da ineficácia da jurisdição penal que se reflete em processos infindáveis, na rotineira consumação da prescrição e na percepção generalizada de impunidade.

Minha experiência profissional como ex-juiz de Direito conduz à conclusão de que esse cenário certamente é bem pior nas varas estaduais que cuidam dos delitos do cotidiano (furtos, roubos, lesões corporais etc). Não é exagero afirmar que a realização de audiências de custódia em relação a todos os investigados presos conduzirá à completa inviabilização da maioria das varas criminais do país.

Feitas essas ponderações, passo ao exame da questão sob o prisma legal. Não se pode negar a estatura supralegal dos tratados internacionais, conforme a compreensão jurisprudencial firmada pela Suprema Corte (RE 404276 AgR/MG), e, de consequência, vigência à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José).

Toda a controvérsia entorno da audiência de custódia, nos termos em que vem sendo proposta, parte de um manifesto equívoco: nenhum dispositivo do tratado internacional em referência estabelece um prazo a apresentação do preso ao magistrado. A convenção assegura aos presos, ao tratar da liberdade pessoal (artigo 7º, 5) e das garantias judiciais (artigo 8º, 1), o direito de ser conduzido “sem demora” à presença de um juiz e de ser ouvida “dentro de um prazo razoável”. Essas garantias já estão contempladas na legislação processual brasileira na parte que trata do direito do réu ser interrogado (artigos 185 e seguintes do Código de Processo Penal). No sistema processual brasileiro os acusados têm o direito de ser ouvidos pelo juiz do processo e, tratando-se de réu preso, conforme jurisprudência consagrada, está assegurado julgamento célere, sob pena de relaxamento da prisão por excesso de prazo.

Assim, assentando a vigência da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, considero desnecessária e inútil a pretendida audiência de custódia porque os direitos dos presos são assegurados pelo interrogatório e pela condução da instrução célere do processo penal, o que deve ocorrer por volta de 80 dias contados da prisão.

A ausência de realização de audiência de custódia em todo e qualquer procedimento de prisão em flagrante não nulifica o auto e não torna a prisão ilícita. Essa tem sido a compreensão jurisprudencial do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

PROCESSUAL PENAL. PENAL. SUPOSTA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. CONDUÇÃO PESSOAL DO PRESO AO JUIZ. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. O ordenamento jurídico pátrio não contempla o instituto da "audiência de custódia", apenas prevê o encaminhamento do auto de prisão em flagrante para que o juiz competente analise a legalidade e a necessidade da manutenção da prisão cautelar. Não há condução pessoal do preso ao magistrado. 2. O indeferimento do pedido de realização de audiência de custódia - por absoluta falta de previsão legal - não consubstancia constrangimento ilegal, passível de reparação por habeas corpus. 3. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 0038979-75.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.163 de 03/10/2014).

A dura realidade da jurisdição criminal enseja uma pergunta: é razoável a realização de um ato inútil, desnecessário e caro, como é a pretendida audiência de custódia, nos moldes que vem sendo defendida?

A alegação de que a audiência de custódia implicaria redução da população carcerária não se sustenta. Nenhum juiz de posse de suas faculdades mentais gosta de prender porque a prisão é o atestado da falência do Estado e do indivíduo.

A redução significativa da população carcerária poderia ser obtida com investimentos na aquisição tornozeleiras de monitoramento eletrônico e criação de estruturas eficazes de fiscalização das penas alternativas e das medidas cautelares diversas da prisão. Como esses instrumentos não existem a maioria dos juízes se sente desestimulada a aplicar medidas alternativas à prisão porque não têm como ser fiscalizadas. O Poder Executivo, entretanto, se recusa fornecer equipamentos e meios alternativos às prisões. A superpopulação carcerária é um problema que cabe ao Poder Executivo solucionar, uma vez que é o responsável pela administração de todo o sistema prisional.

A audiência de custódia é mais uma dessas invenções dos criminalistas românticos adeptos do Direito Penal mínimo que em nada contribuirá para a efetividade da prestação jurisdicional, direito fundamental consagrado no artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal.

Adelmar Aires Pimenta da Silva é juiz federal da 2ª Vara da Seção Judiciária do Tocantins

Revista Consultor Jurídico, 28 de julho de 2015.