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segunda-feira, 30 de março de 2015
Newsletter IDDD | Instituto se torna responsável pela secretaria da Rede Justiça Criminal
Plantar maconha para consumo próprio não configura tráfico de drogas
A 6ª Vara Criminal de Santos inocentou da acusação de tráfico de drogas um médico ginecologista e obstetra que plantava maconha em seu apartamento, em Santos (SP). Para a juíza Silvana Amneris Rôlo Pereira Borges, ficou comprovado no processo que o médico, de 27 anos, plantou a erva para o próprio consumo e desclassificou o delito para porte de drogas.
Caso ele fosse condenado por tráfico, poderia cumprir uma pena variável de 5 a 15 anos de reclusão. Entretanto, o crime mais brando, aplicável aos usuários, não prevê pena privativa de liberdade e a juíza impôs ao médico a prestação de serviços comunitários pelo período de um mês em escolas, hospitais ou entidades assistenciais, públicos ou privados, sem fins lucrativos.
A decisão é definitiva, porque as partes não vão recorrer. A tese desclassificatória foi sustentada pelo advogado Marcelo Cruz e o próprio Ministério Público, em suas alegações finais, a considerou adequada para o caso.
Flagrante e denúncia
Tudo começou quando policiais civis, com mandado de busca e apreensão, foram ao apartamento do médico em novembro de 2012 e acharam cinco vasos com maconha e uma porção da erva, além de estufa, termômetro e outros materiais destinados à agricultura caseira.
As sementes de maconha foram compradas em um site estrangeiro e foram remetidas da Europa para o Brasil pelos Correios. No mesmo endereço da internet, o acusado recebeu orientações sobre como fazer o cultivo da planta proibida no País.
Autuado em flagrante por tráfico de drogas, o médico ficou apenas três dias preso. Para a Justiça, o caso não tinha os requisitos da preventiva e de indícios de “vínculo com a criminalidade violenta”, concedendo-lhe a liberdade provisória.
Mesmo assim, o MP denunciou o ginecologista por tráfico de drogas — crime equiparado a hediondo. O acusado também respondeu a procedimento administrativo do Conselho Regional de Medicina, sendo absolvido.
Segundo o advogado Marcelo Cruz, “desde o início, não houve uma prova sequer do comércio de drogas. A maconha cultivada se destinava exclusivamente para consumo próprio."
Produção de maconha
Sobre a quantidade de mudas apreendidas no apartamento, o ginecologista ressalvou que nem todas eram aptas à produção de maconha, porque isso depende do sexo das sementes, cuja identificação só é possível depois da germinação.
“Somente a fêmea dá flor, que é a parte consumível da planta e que detém o princípio ativo do entorpecente. A folha não é consumível, não tem efeito psicoativo. Várias plantas que vingavam eram machos”, finalizou o jovem.
Eduardo Velozo Fuccia é jornalista.
Revista Consultor Jurídico, 29 de março de 2015.
Meio ineficaz para roubo leva à absolvição por ser crime impossível, diz TJ-RS
É caso típico de crime impossível, por absoluta ineficácia do meio empregado, a tentativa de roubar produtos num supermercado quando se está sendo vigiado pela equipe de segurança. É evidente que o delito jamais seria consumado, pois o agente não conseguiria deixar o local com o produto roubado. Com esse entendimento, a 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acolheu Apelação de um homemcondenado por tentativa de roubo na Comarca de Cruz Alta. Ele foi detido ainda dentro do estabelecimento com quatro frascos de desodorantes.
Embora tenha reconhecido a materialidade e a autoria do delito, a relatora do recurso no colegiado, desembargadora Bernadete Coutinho Friedrich, entendeu que a chamada ‘‘tentativa inadequada’’ levaria à impossibilidade do resultado desejado pelo réu — o roubo propriamente dito. Afinal, ele já era conhecido dos seguranças e, por isso, passou a ser vigiado assim que adentrou no local. O crime impossível tem previsão no artigo 17 do Código Penal.
‘‘Sendo assim, forçoso concluir pela atipicidade material da conduta em face da ocorrência de crime impossível, o que obriga à absolvição do acusado por não constituir, o fato a ele imputado, infração penal’’, resumiu a relatora. O acórdão foi lavrado na sessão de julgamento do dia 18 de dezembro.
Em primeira instância, a juíza Fernanda de Melo Abicht, da 1ª Vara Criminal de Cruz Alta, tinha entendido que a materialidade delitiva foi comprovada, no processo-crime, por meio do Boletim de Ocorrência policial, pelo auto-de-apreensão dos produtos, pelo auto-de-constatação de dano indireto na vidraça e pelo exame de corpo de delito na vítima. E a autoria foi comprovada pela confissão do réu e pelas demais provas colhidas.
Segundo ela, a vigilância atenta dos funcionários do supermercado, ainda que pudesse dificultar o êxito da empreitada criminosa, não tornou o meio utilizado inteiramente ineficaz. Tais medidas, por serem meros obstáculos à atividade criminosa, reforçou, não se mostram capazes de impedir, de forma absoluta, a consumação do fato delituoso.
Clique aqui para ler a sentença.
Clique aqui para ler o acórdão.
Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.
Revista Consultor Jurídico, 29 de março de 2015.
PEC que propõe reduzir maioridade penal é inconstitucional, diz AMB
A Proposta de Emenda à Constituição 171/93, que reduz de 18 para 16 anos a idade mínima a partir da qual os cidadãos deverão responder judicialmente por seus atos, é inconstitucional, afirma o presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), João Ricardo Costa.
“Falar em redução da maioridade é um retrocesso. A maioridade penal aos 18 anos é estabelecida pelo artigo 228 da Constituição Federal; e o artigo 60, que trata da emenda à Constituição, veda a deliberação sobre emenda que tente abolir direito ou garantia individual. Portanto, tentar alterar a idade mínima para maioridade penal é tentar mudar uma cláusula pétrea”, avalia Costa.
O presidente da AMB aponta ainda que, por mais que fosse Constitucional essa alteração, a medida seria ineficaz. “Reduzir a maioridade penal não vai garantir o aumento da segurança. Somente com investimentos em educação e o desenvolvimento de políticas públicas para a jovens, crianças e adolescentes, conseguiremos reduzir os índices de criminalidade no Brasil”, afirma.
De acordo com um levantamento do Conselho Nacional de Justiça, feito em 2012, aproximadamente 80% dos delitos cometidos por adolescentes são relacionados entre roubo, furto e tráfico. “Somos o quarto país com a maior população carcerária do mundo, onde 70% dos presidiários brasileiros são reincidentes. Reduzir a idade penal de 18 para 16 anos e jogar esses adolescentes na cadeia vai resolver o problema da segurança?”, questiona. “Os adolescentes, na realidade, são muito mais vítimas da violência”, afirma o presidente da AMB.
Tema único
A PEC 171/93, que tramita na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ) da Câmara dos Deputados, será pautada como tema único nas próximas sessões extraordinárias, até que o colegiado delibere sobre a admissibilidade da matéria. A primeira sessão já está marcada para a próxima segunda-feira (30/3), às 14h30.
A matéria seria debatida em audiência pública na última terça-feira (24/3), quando foi suspensa pelo presidente da CCJ, deputado Arthur Lira (PP-AL), após um desentendimento entre os deputados Alessandro Molon (PT-RJ) e Laerte Bessa (PR-DF). A Associação dos Magistrados Brasileiros, a Ordem dos Advogados do Brasil , e as associações dos procuradores da República e dos defensores públicos participariam do debate. Com informações da Assessoria de Imprensa da AMB.
Revista Consultor Jurídico, 27 de março de 2015.
Integração dos tratados de Direitos Humanos no ordenamento jurídico
Que também a Constituição Federal de 1988 pode ser caracterizada como sendo uma Constituição de um Estado aberto, especialmente em matéria de direitos humanos e fundamentais, mas também um Estado do tipo cooperativo, é sustentável pelo menos tendo em conta as diretrizes textuais do artigo 4º da CF e do já referido artigo 5º, parágrafo 2º — clique aquipara ler a coluna anterior. Tal dispositivo, aliás, como é sabido, foi complementado pela inserção, mediante emenda constitucional (2004), de um parágrafo 3º, estabelecendo que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
Desde então o debate sobre o modo de incorporação e o valor jurídico dos tratados de direitos humanos no Brasil acabou sendo revitalizado, ademais de ganhar novos contornos, seja quanto aos aspectos procedimentais, relativos ao processo de incorporação, seja quanto a hierarquia de tais tratados na ordem interna e as consequências de sua aplicação. Aliás, embora o debate durante muito tempo tenha sido focado no problema da prisão civil do depositário infiel, cuida-se de problema muito mais amplo e de inequívoca atualidade e relevância, inclusive no que diz com a doutrina e prática do assim chamado controle de convencionalidade das leis, difundido entre nós a partir da monografia de Valério Mazzuoli sobre o tema e que gradualmente começa a receber a atenção da doutrina e da jurisprudência.
Mas, tendo em conta a dimensão do problema, vamos priorizar aqui a segunda dimensão apontada, a do valor jurídico dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil e aprovados pelo Congresso Nacional.
Embora seja possível afirmar que o parágrafo 3° do artigo 5º da CF tenha representado um significativo avanço ao assegurar, desde que observado o procedimento nele estabelecido, uma hierarquia constitucional equivalente a das emendas constitucionais, distinta da hierarquia supralegal atualmente consagrada pelo STF para os demais tratados de direitos humanos, tal solução é parcial e não afasta uma série de aspectos problemáticos.
Em caráter ilustrativo, é possível afirmar que com isso ainda não foi resolvida a questão da hierarquia constitucional, em se considerando as relações entre o tratado incorporado (equivalente às emendas) e o texto constitucional originário, pois convém relembrar que as emendas constitucionais sempre podem ser declaradas inconstitucionais em caso de conflito com as assim designadas cláusulas pétreas da nossa Constituição, que, consoante vitoriosa doutrina, abrangem tanto os limites materiais explícitos (art. 60, parágrafo 4°), quanto os limites materiais implícitos, mesmo que não se verifique um consenso em relação a qual exatamente a abrangência dos assim designados limites materiais implícitos.
Seguindo esta linha de raciocínio e em se partindo da premissa de que não há como falar, ainda mais no contexto dos direitos fundamentais, de uma hierarquia abstrata entre normas formalmente (e, em regra, também materialmente) constitucionais e normas apenas materialmente constitucionais, a própria incorporação mediante o procedimento previsto no parágrafo 3°, do artigo 5º, CF, pode ser desvantajosa em relação ao sistema anterior.
Com efeito, há que levar em conta que a prevalecer o argumento (advogado pela doutrina majoritária nessa seara) de que o reconhecimento da condição de materialmente constitucionais e fundamentais dos direitos assegurados nos tratados, em função especialmente da abertura expressamente consagrada no art. 5°, parágrafo 2°, da CF, por si só já assegura a hierarquia constitucional (equivalente a da constituição originária) aos tratados em matéria de direitos humanos, o recurso ao parágrafo 3° do art. 5° não seria apenas desnecessário, mas, admitindo-se uma declaração de inconstitucionalidade da emenda pelo simples fato de contrastar com os limites matérias ao poder de reforma da Constituição, até mesmo desvantajoso.
É que em se partindo de uma equivalência entre os direitos da Constituição e os dos tratados incorporados por norma infraconstitucional, mas comstatus de materialmente constitucionais, como, de resto, advogado pela doutrina majoritária, haveriam de ser observados, consoante já sustentado no segmento anterior, os princípios e critérios que regem os conflitos entre os direitos e princípios originariamente reconhecidos pelo Constituinte, que exigem uma exegese sistemática e pautada por uma adequada ponderação dos interesses (valores) em pauta, sempre privilegiando, como destacado alhures, uma solução mais favorável à garantia da dignidade da pessoa.
De qualquer modo, há de ser levado a sério o argumento de que mediante o cumprimento do disposto no parágrafo 3º do artigo 5º da CF os tratados assim incorporados teriam um regime jurídico mais forte (status de emenda constitucional) do que os tratados anteriores, os quais, a prevalecer a atual orientação do STF, gozam de hierarquia supralegal, sem prejuízo, contudo, da possibilidade de uma interpretação que, ao fim e ao cabo, assegure uma paridade em termos de hierarquia. Por outro lado, o dispositivo introduzido pela EC 45 pode ser compreendido como buscando reforçar o entendimento de que os tratados anteriores, já por força do art. 5º, parágrafo 2º, da CF, possuem hierarquia materialmente constitucional, sem falar na interpretação — igualmente colacionada, mas aqui questionada — de acordo com a qual os tratados anteriores teriam sido recepcionados como equivalentes às emendas constitucionais pelo novo parágrafo 3º do artigo 5º da CF.
Assim, à vista do exposto, enquanto não sobrevenha uma posição uniformizadora, ao que tudo indica, são duas as possibilidades atualmente reconhecidas pelo STF: a) hierarquia (equivalente) de emenda constitucional, no caso dos tratados de direitos humanos incorporados mediante observância do rito estabelecido pelo parágrafo 3º do artigo 5º da CF; b) hierarquia supralegal, aplicável aos tratados de direitos humanos ratificados pelo sistema convencional, por meio de Decreto Legislativo aprovado com maioria simples;
Procedendo-se a uma leitura crítica da posição do STF há que enfatizar que a condição de direitos fundamentais é absolutamente incompatível com uma hierarquia normativa infraconstitucional, visto que — de acordo com o que buscamos demonstrar nas colunas anteriores — direitos fundamentais são sempre direitos constitucionais e não podem estar à disposição plena do legislador ordinário.
Entendimento diverso, mesmo em que seja em favor de uma hierarquia supralegal dos tratados (posição hoje adotada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria!), ainda que tenha representado um considerável avanço em relação ao entendimento antes prevalente (que consagrava a paridade entre lei ordinária e tratado) segue relegando os direitos humanos consagrados nos tratados internacionais a uma posição secundária em face dos direitos fundamentais da Constituição, sendo, de tal sorte, no mínimo questionável, visto que o STF, como bem apontado também por Valerio Mazzuoli, acabou (em matéria de tratados de direitos humanos) criando uma “duplicidade de regimes jurídicos”.
Nessa quadra, embora o reconhecimento, pelo STF, da hierarquia supralegal dos tratados de direitos humanos, com prevalência, em caso de conflito, da solução preconizada pela Constituição, não há como transigir — no nosso sentir — com a noção de que direitos fundamentais são sempre direitos constitucionalmente assegurados e que não podem estar sujeitos a uma livre disposição por parte das maiorias legislativas, pena de contradição insuperável.
Se por um lado é certo que não se deve negligenciar, como oportunamente lembrou o Ministro Gilmar Mendes, que “a sempre possível ampliação inadequada dos sentidos possíveis da expressão direitos humanos poderia abrir uma via perigosa para uma produção normativa alheia ao controle de sua compatibilidade com a ordem constitucional interna”, pois – assim prossegue o Magistrado e Jurista — “o risco de normatizações camufladas seria permanente[1]”, não é, de outra parte, menos correto afirmar que tal argumento, por si só, não poderia ter o condão de deslegitimar a tese da paridade entre tratados de direitos humanos e Constituição.
Com efeito, mesmo a possível multiplicação das hipóteses de conflitos entre os direitos consagrados na Constituição e os direitos — com igual dignidade normativa — assegurados nos tratados de direitos humanos, não poderia sustentar a tese da hierarquia infraconstitucional (ainda que, pelo menos, supralegal) desses tratados. Eventuais distorções – assim como ocorrem em casos de inadequada aplicação até mesmo dos direitos consagrados na Constituição (que, não esqueçamos, incluem os previstos nos tratados, consoante dicção expressa do art., 5°, parágrafo 2°) — haverão de ser superados, com sensibilidade, pela aplicação das cabíveis diretrizes hermenêuticas, como é o caso dos critérios da concordância prática, ponderação, e proporcionalidade.
Também o argumento de que a expressa referência de que cabe Recurso Extraordinário de decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado internacional importa em exegese excludente da hierarquia constitucional dos tratados em matéria de direitos humanos e implique em controle de constitucionalidade de todo e qualquer ato normativo que não o extraído diretamente da Constituição originária não convence.
Em primeiro lugar, o fato de que se uma regra de competência em matéria recursal indica a possibilidade deste controle em matéria de tratados isto não significa necessariamente que esta seja uma solução para todo e qualquer tratado e que o próprio sistema constitucional, como evidentemente o fez com a redação outorgada ao parágrafo 2° do artigo 5°, não possa prever exceções. Em segundo lugar, pela circunstância de que nada impede que paralelamente ao direito constitucional em sentido também formal não possam existir normas materialmente constitucionais e que, ainda mais por força de dispositivo constitucional expresso, recebam igual valor normativo.
Nesse sentido, há que destacar a tese de que a inovação trazida pela Reforma do Judiciário pode ser interpretada como assegurando hierarquia pelo menos materialmente constitucional a todos os direitos fundamentais, já que, uma vez incorporados, os direitos humanos passam também — e acima de tudo — a serem todos direitos fundamentais, sem prejuízo da possibilidade de serem também formalmente constitucionais, em especial quando incorporados por emenda constitucional e mesmo pelo rito do artigo 5º, parágrafo 3º, da CF (com estatuto equivalente ao das emendas), tal como, entre outros, o tem defendido Flávia Piovesan.
Assim sendo, tais tratados receberiam (de vez que alguma diferenciação nos parece inevitável) um tratamento distinto (no sentido de mais reforçado), seja quanto ao fato de — ainda que não mediante alteração de dispositivos da Constituição — passarem a integrar a Constituição formal, seja quanto ao fato de enrobustecerem a (controversa) tese da impossibilidade de uma posterior denúncia do tratado e da responsabilização até mesmo interna se este vier a ocorrer.
Com isso, caso chancelada a posição de que sempre todos os direitos humanos sediados em tratados internacionais ratificados pelo Brasil (incorporados, ou não, por emenda constitucional) possuem statusmaterialmente constitucional — compreendido sempre no sentido da igual dignidade constitucional dos direitos humanos e fundamentais — eventual situação de conflito (neste caso mesmo em se cuidando de contraste entre emenda incorporadora de tratados de direitos humanos e disposições fundamentais da Constituição originária) haveria de se resolver, até mesmo para impedir um tratamento incoerente e inconsistente de tais conflitos no âmbito do sistema constitucional, pelas diretrizes hermenêuticas que presidem a solução de conflitos entre normas de direitos fundamentais, mas com particular atenção para as diretrizes estabelecidas pelo sistema internacional de proteção dos direitos humanos (dentre os autores que aderem a tal linha, ainda que com alguma peculiaridade, referem-se aqui, dentre tantos, especialmente Antônio A. C. Trindade, Flávia Piovesan, André de Carvalho Ramos e o já referido Valerio Mazzuoli).
Aliás, tal exegese implica mesmo o abandono de uma lógica hierarquizada por uma lógica pautada pelo diálogo e que parte da premissa de que a construção de uma pauta de soluções para as situações concretas há de levar sempre em conta os maiores níveis de proteção e promoção dos direitos humanos e fundamentais. Na próxima coluna iremos voltar ao ponto com exemplos e no contexto do assim chamado “controle de convencionalidade”.
[1] Cf. passagem do seu voto no RE 466.343-1, São Paulo, p. 06.
Ingo Wolfang Sarlet é professor Titular da Faculdade de Direito e dos Programas de Mestrado e Doutorado em Direito e em Ciências Criminais da PUCRS. Juiz de Direito no RS e Professor da Escola Superior da Magistratura do RS (AJURIS).
Revista Consultor Jurídico, 27 de março de 2015.
Defensoria de SP pede à OEA o fim do crime de desacato; advogados elogiam
A Defensoria Pública de São Paulo foi à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (CIDH) pedir o fim do crime de desacato (previsto no artigo 331 do Código Penal). O órgão requereu, neste mês, medida cautelar para a tutela emergencial de direitos fundamentais em relação à comunicação feita à entidade em 2012 com o mesmo objetivo.
Naquela ocasião, a Defensoria alegou que o Estado brasileiro tinha violado direitos humanos contra um metalúrgico. Flagrado com drogas por um policial militar, ele foi detido e levado à delegacia. Nisso, teria dito ao agente: “policial sem-vergonha, corrupto, ladrão e vagabundo, não ficarei detido para sempre, você vai se ferrar, vai morrer”. Por essa razão, foi denunciado por desacato.
A defesa do operário foi assumida pela Defensoria, que pediu sua absolvição, argumentando que o artigo 331 do CP havia sido derrogado pelo artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), conforme o entendimento da Relatoria para Liberdade de Expressão da CIDH.
Porém, o juiz de primeira instância não concordou com os defensores públicos. Para ele, o crime de desacato não pode ser derrogado por um tratado internacional — como a Convenção Americana de Direitos Humanos —, pois só é possível que outra lei nacional o faça.
A segunda instância também firmou entendimento desfavorável à Defensoria paulista, afirmando que a liberdade de expressão garantida pela norma americana não autoriza ofensas a servidores públicos. Com isso, os juízes condenaram o metalúrgico a sete meses de detenção em regime aberto. Os defensores insistiram no caso até ele chegar ao Supremo Tribunal Federal, mas a corte negou seguimento ao recurso, porque a pena já tinha sido extinta à época.
Devido ao esgotamento das medidas no Brasil, a Defensoria acionou a CIDH, sustentando que a decisão final do Judiciário nacional violou os artigos 7º — que determina que ninguém pode ser preso por causa de algo não previsto na Constituição de seu país — e 13 — que trata da liberdade de expressão — do Pacto de San José da Costa Rica.
No entanto, a entidade até hoje não se manifestou sobre o assunto. Os defensores paulistas então decidiram reforçar o pedido. Nessa segunda tentativa, alegaram que a inércia da CIDH vem permitindo que as polícias brasileiras usem o crime de desacato para sufocar manifestações populares e ocultar arbitrariedades dos agentes, como tortura.
Como exemplo dessas ilegalidades, a Defensoria citou a conduta da Polícia Militar de São Paulo na passeata de 9 de janeiro contra o aumento das passagens de ônibus, metrô e trens na capital paulista. Na ocasião, os agentes reprimiram o protesto com balas de borracha e bombas de gás lacrimogênio. Outra estratégia dos policiais foi prender aleatoriamente manifestantes (38, no total) sob a alegação de desacato. Mas mesmo filmando o ato, a PM não conseguiu provar as ofensas a seus funcionários.
Pelo contrário: os detidos disseram que foram agredidos pelos PMs. De acordo com o defensor público Bruno Shimizu, um dos signatários do pedido à CIDH, “vários manifestantes sofreram com a violência dos policiais, como um que levou um disparo de bala de borracha nos seus órgãos genitais, e outro que tomou uma facada nas costas. Ou seja, a imputação de desacato a eles serviu para legitimar a tortura e desviar o foco de suas arbitrariedades”.
E quando os defensores denunciaram as práticas ao delegado, ele ouviu as negativas dos PMs e, baseado apenas na palavra deles, lavrou termos circunstanciados contra os manifestantes, o que induz à persecução penal e pode impor-lhes penas restritivas de direitos.
Com isso, a Defensoria pediu a concessão de medida cautelar para que a CIDH ordene que o Brasil identifique todas as pessoas que estejam sendo investigadas, respondendo a processo ou cumprindo pena por desacato, e suspenda os esses procedimentos ou sanções. Além disso, os defensores paulistas requereram que seja determinada a suspensão da aplicabilidade ao artigo 331 do CP.
Legitimação de desigualdades
Segundo Shimizu, o Estado brasileiro está sendo omisso ao deixar de excluir o desacato de seu ordenamento jurídico.
“Outros Estados já foram condenados por não se adequarem ao Pacto de San José da Costa Rica. O próprio STF já reconheceu que o tratado tem hierarquia superior às leis ordinárias — como o CP — quando declarou ilegal a prisão de depositário infiel, que era prevista no Código de Processo Civil. Então, não há por que manter esse crime vigente”, explicou.
Na opinião do defensor, a manutenção do crime de desacato se explica pela formação histórica do Brasil: “Nosso passado de escravidão e ditaduras torna difícil implantar valores democráticos no país, tanto que a nossa democracia é apenas formal”. E isso, continua, formou a ideia de que os agentes públicos não se prestam a servir a população e estão acima da lei, não podendo ser desrespeitados pelos cidadãos.
O reflexo disso está, de acordo com Shimizu, nos casos de abuso de poder de juízes e policiais, que são frequentemente divulgados pela imprensa.
Fábio Tofic aponta que mudança diminuiria autoritarismo de juízes.
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Impacto na advocacia
O pedido da Defensoria pelo fim do desacato foi bem recebido entre os advogados. Para o criminalista Fábio Tofic Simantob, do Tofic Simantob Advogados, uma eventual derrogação do delito será “um freio a menos na liberdade de expressão e nas atividades que estão ligadas à denúncia de abusos do poder, como o jornalismo e a advocacia”.
Na opinião dele, isso “cortaria um pouco o autoritarismo dos juízes”, que muitas vezes dão voz de prisão a advogados que discordam de suas decisões. Simantob disse que as vítimas de ofensas já são protegidas pelos crimes contra a honra — injúria, calúnia e difamação —, que são questões privadas e dependem do ofendido mover ação para buscar reparação. Assim, não se justifica a existência de uma infração de ação pública incondicionada que um promotor pode iniciar sem o consentimento do servidor.
Advogados hoje são uma classe amedrontada, diz Leite Fernandes.
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O também especialista em Direito Penal Paulo Sérgio Leite Fernandeselogiou a iniciativa, já que “qualquer coisa hoje é desacato, especialmente para alguns juízes de primeira instância que se entronizam no poder”.
“Os advogados são hoje uma classe amedrontada [pelos abusos dos juízes]. Especialmente os mais jovens, que não foram educados para a resistência. Assim, isso [o fim do desacato] fará com que eles deixem de compactuar com abusos de autoridades”, afirmou Leite Fernandes.
Embora ressalvando que as principais vítimas do desacato são os pobres, que sofrem com os excessos da polícia, e não os advogados, Shimizu acredita que a extinção do crime “pode democratizar a relação judicial, colocando o juiz em posição mais próxima do jurisdicionado”.
Já o presidente da Comissão Nacional de Defesa das Prerrogativas e Valorização da Advocacia do Conselho Federal da OAB, Leonardo Accioly da Silva, declarou “ver com simpatia” o requerimento da defensoria paulista. Entretanto, ele defende a manutenção do desacato no Código Penal, desde que sejam criadas facilidades para os cidadãos denunciarem práticas de abuso de autoridade. Segundo o advogado, isso geraria um equilíbrio entre os dois delitos.
Mesmo assim, ele sustenta que o desacato não deveria se aplicar à atividade dos advogados, afirmando que ele é “um elemento inibidor da relação horizontal do Estado com a advocacia”. Para Silva, os excessos deveriam ser punidos pelo Código de Ética da OAB.
Em sua redação original, o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994) estabelecia no artigo 7º, parágrafo 2º, que “o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer”.
O dispositivo foi questionado pela Associação dos Magistrados Brasileiros e pela Procuradoria Geral da República junto ao STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.127-8. O Supremo concordou com as entidades, e declarou inconstitucional a expressão “ou desacato” em 2006.
Clique aqui para ler a íntegra do pedido da Defensoria de SP à CIDH.
Revista Consultor Jurídico, 27 de março de 2015.
Viva a Democracia
João Baptista Herkenhoff
As manifestações contra o Governo são democráticas.
Uma característica fundamental da Democracia é o respeito sagrado às opiniões divergentes.
A ditadura consagra o pensamento único. A Democracia aplaude a contestação.
Nas manifestações populares só não se pode tolerar o quebra-quebra, a violência. Se a manifestação é realizada, obedecidos os limites civilizados, deve receber palmas até de quem não concorda com o que está escrito nos cartazes como, por exemplo, abaixo Dilma, fora PT, Lula nunca mais.
O raciocínio a ser feito é simples: sou favorável a Dilma porém rendo homenagem a quem é contra e protesta dentro dos postulados da boa convivência humana.
Seria bastante útil aprofundar o debate e evitar o superficialismo fácil porém enganoso. O aprofundamento no exame do tema corrupção levaria a discutir, por exemplo, se os tribunais de contas estão cumprindo seu papel constitucional. Cabe a esses tribunais não apenas fiscalizar as contas da administração direta, como também da administração indireta, fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público. Rui Barbosa foi a primeira grande voz no Brasil que advogou a criação de tribunais de contas. Os tribunais de conta, seja em nível nacional, seja nos Estados, estão cumprindo seu papel?
A Petrobrás possui natureza jurídica de sociedade de economia mista, com capital público e privado. O Tribunal de Contas da União fiscalizou devidamente a Petrobrás?
As novas gerações não têm a possibilidade de comparar regime democrático e regime ditatorial. Diante de certos episódios, que mancham a Democracia, podem ter a tentação de indagar: na ditadura não seria melhor?
O grande desafio da Democracia é aceitar o impacto da liberdade. Nas democracias: a corrupção é denunciada; os jornais estampam nas manchetes as falcatruas; são apontados para conhecimento geral os conluios que traem o interesse público em benefício de interesses de grupos privilegiados. Nas ditaduras os mais vis procedimentos medram, sem que deles a opinião pública tome conhecimento. Este não é um fenômeno das ditaduras brasileiras, mas das ditaduras no mundo inteiro. Só depois que caem as ditaduras, seus crimes vêm à tona, os carrascos passam a ter face e nome, as cifras dos ladrões são contabilizadas.
Os desvios de conduta não existem como consequência da Democracia. O sistema democrático, especialmente a liberdade de imprensa, apenas torna públicos os atos desonestos.
O maior antídoto da corrupção é a possibilidade de contestar, o jorro de luz sobre os fatos, a abertura de todas as cortinas.
O Brasil vive uma hora de debate. Salve a Democracia, por cuja implantação tantos pagaram alto preço, inclusive sofrendo tortura e exílio.
João Baptista Herkenhoff é magistrado aposentado (ES), professor e escritor. E-mail: jbpherkenhof
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