Ao curtir ou compartilhar algo no Facebook o usuário mostra que concorda com aquilo que está ajudando a divulgar. Levando esse fato em consideração, o Tribunal de Justiça de São Paulo incluiu os replicadores de conteúdo em uma sentença, fazendo com que cada um seja condenado junto com quem criou a postagem.
O caso foi relatado nesta manhã pela colunista da Folha de S.Paulo Mônica Bergamo, segundo a qual a decisão, inédita, será recomendada como jurisprudência para ser aplicada sempre que uma situação semelhante surgir.
O processo em questão envolve um veterinário acusado injustamente de negligência ao tratar de uma cadela que seria castrada. Foi feita uma postagem sobre isso no Facebook e, mesmo sem comprovação de maus tratos, duas mulheres curtiram e compartilharam. Por isso, cada uma terá de pagar R$ 20 mil.
Relator do processo, o desembargador José Roberto Neves Amorim disse que "há responsabilidade dos que compartilham mensagens e dos que nelas opinam de forma ofensiva". Amorim comentou ainda que a rede social precisa "ser encarado com mais seriedade e não com o caráter informal que entendem as rés".
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| Fonte: Olhar Digital | |
sexta-feira, 27 de junho de 2014
Justiça condena internautas por 'curtir' e compartilhar post no Facebook
Polícia investiga só 1 em cada 10 roubos
De 2004 a 2013 a Polícia Civil de SP investigou somente 1 em cada 10 roubos (Folha 23/6/14: A1, C1 e C3). Mais precisamente, de todos os roubos registrados (há 11 meses consecutivos esse delito está subindo no Estado de SP), apenas 9,3% deles se transformaram em inquérito policial (2,3 milhões de ocorrências, 215 mil inquéritos instaurados e 2,1 milhões não investigados, negligenciados). No item roubo de veículos o problema é mais grave: 764 mil ocorrências, 38 mil inquéritos abertos (5,7%) e 726 mil não investigados. Somente nesses crimes, acima de 2,8 milhões de casos (no período) foram negligenciados (não investigados). Não temos números dos outros Estados, mas seguramente não serão muito distintos. A polícia civil foi sucateada nas últimas décadas (o efetivo dela em SP caiu de 31.809 para 29.517 em dez anos – redução de 10%). É evidente a falta de estrutura, de policiais, de materiais, de polícia técnica – perícias -, de investimentos econômicos (na políciacivil), de capacidade operacional, em suma, de gestão pública. Isso gera seletividade investigativa (somente alguns casos são apurados), baixo rendimento da eficiência administrativa, impunidade, incentivo à criminalidade, sensação de insegurança, aumento do lucro ilícito etc.
Explicação da Secretaria de Segurança Pública de SP: “são poucos os inquéritos instaurados porque não há presença de elementos mínimos de informações ou de provas que possibilitem a investigação”. De quem é a responsabilidade legal para obter esses “elementos mínimos de informações e de provas”? Da polícia. Conclusão: a polícia não está funcionando bem (instaurando inquéritos) porque a polícia não está cumprindo seu dever legal (de investigar). A polícia, em síntese, faz parte do problema, não da solução, dando vida à frase “se você não é parte da solução, então é parte do problema”, de Eldridge Cleaver (intelectual radical norte-americano). A verdade: a polícia civil não tem recursos suficientes para apresentar eficiência administrativa. Recursos escassos, investigações seletivas. Somente lhe resta a retórica (a enganação do povo) e nada mais!
Qual seria a solução? De acordo com os Secretários de Segurança Pública do Sudeste (SP, RJ, ES e MG), a solução consistiria em novas leis penais, com aumento de penas. Isso já foi feito, de 1940 (data do atual Código Penal) até 2014, 155 vezes (72% dessas mudanças trouxeram aumento de pena ou endurecimento do sistema penal – veja nosso livro Populismo penal legislativo, no prelo). Nunca a criminalidade baixou (a médio prazo) com essas reformas penais. Nunca! A polícia deveria ser proibida de falar em aumento de pena (e, dessa forma, enganar a população), se ela mesma não consegue investigar nem sequer 10% dos crimes. A política da severidade das penas na lei deve ser substituída pela da certeza do castigo (Beccaria já dizia isso em 1764: a pena não precisa ser severa, sim, justa, rápida, pronta e infalível). Não existe a certeza do castigo no Brasil (nem contra os pobres, muito menos contra os ricos). Enquanto isso não for feito a polícia não tem moral para pedir aumento de penas. O que fizeram os países que possuem baixo índice de roubos (Suécia, Holanda, Bélgica, Coreia do Sul etc.)? Duas coisas: certeza do castigo e políticas socioeconômicas e educativas (que promovem maior igualdade entre as pessoas). As duas medidas corretas nós não praticamos no Brasil. Logo, não se pode esperar eficiência administrativa de uma política totalmente equivocada.
A luz no fim do túnel nesse tema vem dos países em processo de “escandinavização”, que contam com um capitalismo evoluído, distributivo e tendencialmente civilizado. Eles estão indicando que é a igualdade material (das condições de vida) que faz a vida no planeta ter qualidade.
Generalização das prisões cautelares pode representar grave erro
Um dos maiores problemas enfrentados pelos advogados criminalistas e seus clientes, nos dias atuais, é a generalização desmedida e desenfreada das prisões cautelares, utilizadas pura e simplesmente como antecipações de uma possível futura pena, atendendo aos clamores do “populismo penal midiático”[1], como se essa fosse a solução para um efetivo combate aos crescentes índices de violência em nosso país.
Em recente artigo publicado[2], o eminente Juiz de Direito Lourenço Migliorini Fonseca Ribeiro, defendeu a manutenção das modalidades provisórias de prisão como sendo apenas uma formalização sequencial do flagrante e que tais formas de segregação cautelar se tornaram exceções somente após a edição da Lei 12.403/2011[3], tecendo também críticas a dois artigos inseridos no texto final do anteprojeto de reforma da Lei de Execução Penal, o primeiro referente aos mutirões carcerários nos estabelecimentos penais com lotação superior a sua capacidade máxima e o segundo relativo a obtenção antecipada do direito a progressão de regime quando estiver cumprindo pena em presídio lotado.
Impressiona que tais palavras sejam proferidas por um digníssimo magistrado, cuja função precípua é a materialização dos princípios constitucionais para a vida real, além de guardião principal dos direito e garantias fundamentais, afinal vivemos em um Estado Democrático de Direito e o processo penal além de ser uma forma de persecução da verdade material dos fatos, é também um limitador do poder punitivo estatal, com regras definidas e direitos a serem preservados[4]. Nessa mesma linha, estamos diante da pessoa responsável pelas decisões que irão determinar o destino do réu, principalmente dos mais desvalidos, dependentes em todos os aspectos do Estado, mas infelizmente continuam credor, pois nunca recebem o que necessitam, precisam e tem direito, sendo sua condenação criminal apenas mais uma violência, por ação ou omissão, em sua triste trajetória.
Nossa Carta Magna determina de forma expressa e clara, em seu art. 5, LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, ou seja, nosso ordenamento constitucional instituiu inequivocamente o princípio da presunção de inocência em material penal, de forma que qualquer tipo de sanção imposta anteriormente a tal condicionante terá como alvo uma pessoa “formalmente inocente”, fazendo importante ressalva das possibilidades previstas na legislação infraconstitucional, mais precisamente art. 312 e seguintes do Código de Processo Penal[5], que determina as condições e razões para o encarceramento cautelar.
Nesse mesmo sentido, trazemos a colação o mandamento do inciso LXVI, do mesmo art. 5, onde dispões que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.
Podemos notar que a liberdade provisória é a regra no Direito Pátrio, e assim tem que ser, afinal não podemos admitir que uma pessoa seja mantida em cárcere, ainda mais nas abjetas masmorras que nosso sistema penitenciário disponibiliza, sem que ocorra um processo isento e regrado para apuração da responsabilidade penal, com um juiz imparcial, provas colhidas dentro das regras estabelecidas em lei e mediante contraditório pleno, com paridade das armas em acusação e defesa, defesa técnica com liberdade para atuar dentro dos ditames legais e com suas prerrogativas profissionais respeitadas, afinal, se levarmos em conta esses “requisitos” acima elencados, nunca teríamos a decretação da restrições cautelares no Brasil.
Voltando a Lei 12.403/2011, em tese, seus únicos avanços trazidos foram estabelecer o rol das medidas cautelares passíveis de utilização na substituição a prisão preventiva e a obrigatoriedade da manifestação pretoriana, em 24 horas após a prisão em flagrante, relaxando o flagrante quando ilegal, decretando a prisão preventiva, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal ou a concedendo a liberdade provisória, com ou sem fiança.
Na prática, temos visto um desvirtuamento dessa manifestação, transformando-a em um simples despacho legitimador do flagrante e repetindo o texto legal para “fundamentar” a manutenção no cárcere, passando por cima dos mandamentos constitucionais da presunção de inocência, da motivação das decisões judiciais, sem contar a jurisprudência[6] e doutrina[7] majoritárias e críticas contra as tais decisões repetidoras do texto legal e que não determinam de forma clara e objetiva, quais as razões levaram o magistrado e determinar que tal pessoa fique privada de sua liberdade de forma antecipada, obedecendo os requisitos constitucionais e legais.
Importante ressaltar que nossa Lei de Execução Penal é datada de 1984, editada conjuntamente com a alteração da Parte Geral do Código Penal. Isso quer dizer que desde sua promulgação nada ou muito pouco foi feito para possibilitar que os condenados em regime semiaberto ou os que adquiriram o direito a progressão para tal regime pudessem cumprir sua pena na exata medida em que foram condenados. Para termos uma ideia, o Estado de São Paulo não possui até hoje prisão albergue domiciliar.
Nesse cenário traçado, recentes dados atualizados pelo CNJ[8] sobre a população carcerária brasileira nos causam enorme perplexidade. Somos agora a terceira maior população carcerária, ultrapassamos a Rússia, temos no total mais de 715 mil detentos, desse montante mais de 228 mil são presos provisórios e ainda mais de 373 mil mandados de prisão a cumprir, sendo que já existe um déficit de 358 mil vagas, ou seja, temos o dobro de presos do que a capacidade do nosso Sistema Carcerário suporta e uma quantidade superior ao nosso déficit de mandados a cumprir.
O mais chocante é que toda conta desses anos de descaso e sucateamento é colocado nas costas do elo mais fraco dessa corrente, do encarcerado, que na prática recebe uma punição extremamente mais gravosa que a prevista na legislação e na sua condenação, afinal o Estado não fornece vagas para cumprir sua pena no regime determinado, o local onde cumpre sua pena não existe conforme determinado e descrito no texto legal, sofre as mais diversas violências possíveis e imagináveis, tanto físicas quanto psicológicas, fica a mercê das organizações criminosas nascidas na lacuna deixada pelo Estado, e assim estamos diante do circulo vicioso que deságua nos absurdos 75% de reincidentes registrados oficialmente.
Em toda história do mundo moderno, nunca tivemos resultados positivos no encarceramento como forma de combate ao crime e politica de segurança pública. Todos os países que diminuíram as taxas de violência foram com investimento em educação e igualdade social, de forma que após anos de políticas voltadas para esse fim maior, começaram a desativar suas prisões, pois não mais necessárias[9].
Violência e Criminalidade se combatem com igualdade social, precisamos realmente é de investimento pesado, mas direcionado para a educação, lazer e oportunidades reais aos menos favorecidos, somente dessa forma teremos algum avanço. Trago as palavras imortalizadas por Ruy Barbosa, um dos maiores Juristas do Brasil em todos os tempos, quando definiu o princípio da igualdade (ou isonomia) em "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades."
[1] http://www.conjur.com.br/2013-jan-28/luiz-flavio-gomes-estamos-sendo-enganados-populismo-penal
[2] http://www.conjur.com.br/2014-jun-19/lourenco-ribeiro-projeto-reforma-lep-ficarao-presos
[3] “altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências”.
[4] “Como se o processo penal não fosse, ele sim, um instrumento de garantia do cidadão contra os abusos do Estado. O verdadeiro escudo contra os atos abusivos do Estado à liberdade de locomoção do indivíduo e o seustatus dignitatis”. Rangel, Paulo. A coisa julgada no processo penal brasileiro como instrumento de garantia – São Paulo: Atlas, 2012. p. 2
[5] Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
[6] (...) 18. Tal fundamentação, repise-se, deve ser deduzida em relação necessária com as questões de direito e de fato postas na pretensão e na sua resistência, dentro dos limites do pedido, não se confundindo, de modo algum, com a simples reprodução de expressões ou termos legais, postos em relação não raramente com fatos e juízos abstratos, inidôneos à incidência da norma invocada.
19. E em se tratando de prisão preventiva, a regra com incidência é a do artigo 312 do Código de Processo Penal, em cujo texto são elencados, além de seus pressupostos, os motivos que a autorizam (...) (AgRg na MC 12493 / SP AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR - 2007/0027695-8 - Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) - SEXTA TURMA - DJ 25/06/2007 p. 298)
HC 92751 / SP - SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator: Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 09/08/2011 - Segunda Turma. – PRECEDENTES - PRISÃO CAUTELAR - CARÁTER EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual - cuja decretação resulta possível em virtude de expressa cláusula inscrita no próprio texto da Constituição da República (CF, art. 5º, LXI), não conflitando, por isso mesmo, com a presunção constitucional de inocência (CF, art. 5º, LVII) - reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser ordenada, por tal razão, em situações de absoluta e real necessidade. A prisão processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. Doutrina.
PRECEDENTES – A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU. - A prisão cautelar não pode - nem deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão cautelar - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.
PRECEDENTES – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISÃO PREVENTIVA DOS PACIENTES. - Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão cautelar.
PRECEDENTES – A PRISÃO CAUTELAR NÃO PODE APOIAR-SE EM JUÍZOS MERAMENTE CONJECTURAIS. - A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa. - A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinqüir, ou interferir na instrução probatória, ou evadir-se do distrito da culpa, ou, então, prevalecer-se de sua particular condição social, funcional ou econômico-financeira para obstruir, indevidamente, a regular tramitação do processo penal de conhecimento. - Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal.
[7] Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 627. Greco Filho, Vicente. Manual de processo penal. São Paulo : Saraiva, 2010. p. 263. Lopes Junior, Aury. Direito processual penal. São Paulo : Saraiva, 2013. p. 839. Prado, Geraldo. Excepcionalidade da Prisão Provisória – Comentários aos artigos 311-318 do CPP, na redação da Lei 12.430/2011. (In)Medidas cautelares no processo penal: prisões e suas alternativas: Comentários à Lei 12.403/2011: Coordenação Og Fernandes. p. 113.
[8]http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/pessoas_presas_no_brasil_final.pdf
[9]http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2013/11/19/suecia-e-holanda-fecham-prisoes-brasil-fecha-escolas e-abre-presidios/
Vitor Raatz Bottura é advogado criminalista; graduado pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo; especialista em Direito Penal e Processo Penal pela PUC-SP; membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM; e membro da Associação dos Advogados de São Paulo - AASP
Revista Consultor Jurídico, 25 de junho de 2014.
Perícia é irrelevante em crime de porte de arma, decide TJ-RS
O crime de porte ilegal de arma de fogo não é descaracterizado no caso de o laudo pericial que atestou a eficácia da arma ser considerado nulo. Isso porque o reconhecimento da prática deste delito, previsto no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento, por ser de mera conduta, não está condicionado à perícia sobre a potencialidade lesiva da arma apreendida.
Com este entendimento, a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou Apelação de um homem condenado por porte ilegal de arma na Comarca de Santiago. A defesa alegou que o laudo pericial não tem valor, pois não foi feito por especialistas neste tipo de perícia.
Tal como o juízo de origem, os desembargadores entenderam que a confecção de autos-de-exame de eficácia de arma de fogo — além de outros — não demanda conhecimentos técnicos específicos, dada à singeleza da apuração.
O relator do recurso, desembargador Newton Brasil de Leão, ao confirmar a condenação, disse que o tipo penal não exige que o denunciado pretenda praticar algum crime com a arma, bastando que incorra numa das condutas tipificadas no dispositivo.
‘‘Nesses crimes, o legislador tipifica um agir que, por si só, representa alta potencialidade danosa à sociedade, e o reprova, não exigindo qualquer resultado para sua configuração’’, escreveu no acórdão, lavrado na sessão do último dia 5 de junho.
Denúncia do MP
O fato que originou a denúncia apresentada pelo Ministério Público estadual ocorreu no final da tarde de 13 de setembro de 2012. O denunciado estava pilotando sua motocicleta quando foi abordado por um policial militar, que o flagrou portando uma espingarda calibre 32. Ele foi incurso nas sanções do artigo 14 da Lei 10.826/03 – portar e transportar arma de fogo sem autorização legal.
Ouvido em juízo, o acusado confessou a posse da arma, que estava sem munição, argumentando que a encontrou no pátio da creche em que trabalha. Disse que iria levá-la para o interior de Santiago.
No curso do processo, a defesa do acusado requereu a invalidade da prova pericial que comprovou a potencialidade lesiva da arma de fogo, pois os responsáveis pela perícia não tinham formação superior na área. Logo, não haveria prova material para embasar uma condenação criminal.
Sentença condenatória
A juíza Cecília Laranja da Fonseca Bonotto, da Vara Criminal da Comarca de Santiago, derrubou a preliminar de nulidade arguida pela defesa, já que o exame de eficácia e funcionamento da arma foi feito por dois peritos nomeados e qualificados. Para ela, este tipo de exame, por outro lado, não requer alto apuro técnico, mas apenas a simples prática no manuseio com armas.
‘‘Além disso, mesmo que fosse considerada a ocorrência da nulidade levantada pelo Dr. Defensor Público, tal fato não teria o condão de impedir a condenação do acusado pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, se presentes outros meios de prova a atestar a materialidade do crime, conforme a orientação do Superior Tribunal de Justiça’’, complementou na sentença.
Na análise de mérito, a julgadora entendeu que ficaram evidenciadas a materialidade e a autoria do delito. Destacou, também, que o fato da arma estar sem munição não afasta a tipicidade da conduta.
Com a fundamentação, o réu acabou condenado, nos moldes da denúncia-crime apresentada pelo MP, a dois anos de reclusão, no regime semi-aberto. Na dosimetria, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços comunitários e ao pagamento de multa.
Clique aqui para ler a sentença.
Clique aqui para ler o acórdão.
Revista Consultor Jurídico, 25 de junho de 2014.
Acusação de improbidade depende de prova concreta de que houve lesão
É descabida a imputação abstrata de improbidade administrativa, sem apontar atos específicos praticados pelo agente que configurariam má conduta e a existência de dolo ou má-fé. Essa foi a tese da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região ao considerar improcedente Ação Civil Pública contra três servidores do Banco Central que aproveitaram períodos de licença sem remuneração para atuar em entidades privadas do setor financeiro.
Para o Ministério Público Federal, autor da ação, o trabalho que eles exerceram entrou em conflito com interesses da administração pública. Um procurador do Banco Central afastou-se em 2004 para ser consultor jurídico do Unibanco, outro assumiu a função de economista-chefe do Banco Citibank em 2006 e um terceiro aproveitou a licença, a partir de 2007, para ser sócio-diretor de duas consultorias e membro do conselho de administração do Itaú.
Todos tinham informado à autarquia que assumiriam as novas funções. Em 2007, porém, o Banco Central reviu seu posicionamento sobre esse tipo de atividade e passou a convocar cada um deles para retornar ao cargo. O Parecer PGBC 243/2007, da Procuradoria Geral do BC, concluiu que o desempenho das atividades declinadas seria incompatível com a função pública. Dois dos servidores pediram então exoneração.
A acusação por improbidade administrativa foi derrubada em primeira instância e pelo TRF-3. A desembargadora federal Alda Basto, relatora do caso, avaliou que os réus foram transparentes com a autarquia e não receberam ao mesmo tempo salário dos âmbitos público e privado. Embora não tenha aprovado a prática dos servidores, a relatora disse que o próprio Banco Central aceitava a prática e só depois mudou sua posição.
“Para a punição do agente público corrupto e desonesto, bem como do particular que com ele atua, impõe-se a constatação, conjunta, de que a prática do ato de improbidade foi consciente, decorrente de uma conduta antijurídica, associada ao dolo e à má-fé. Sem a prova robusta desse comportamento, não se pode falar em improbidade administrativa”, afirmou a relatora. A decisão foi unânime. Com informações da Assessoria de Comunicação do TRF-3.
Clique aqui para ler o acórdão.
Apelação 0020625-54.2009.4.03.6100
Apelação 0020625-54.2009.4.03.6100
Revista Consultor Jurídico, 25 de junho de 2014.
Análise de maus antecedentes em processos penais possui divergências
A partir do momento em que é constatada a ocorrência de um crime, nasce para o Estado o seu direito de punir. Contudo, esse direito não pode ser exercido de maneira aleatória e ilimitada, sendo indispensável a observância de regras pré-estabelecidas que legitimam a aplicação de uma pena. Em outras palavras, é por meio de um processo banhado pelo contraditório e pela ampla defesa que o Estado exerce o seu direito de punir.
Nesse contexto, para garantir que a pena aplicada seja justa e adequada à repressão e prevenção ao crime, o nosso legislador confere ao magistrado alguns parâmetros que objetivam a sua perfeita individualização, valendo-se, para tanto, de um critério trifásico em que são analisadas as circunstâncias judiciais, as circunstâncias agravantes e atenuantes e, por fim, as causas de aumento de diminuição da pena. Caso alguma dessas fases seja suprimida, a decisão condenatória será nula por ofensa aos princípios da legalidade e da individualização da pena. Percebe-se, pois, que o critério trifásico caracteriza-se como uma verdadeira garantia ao indivíduo, impedindo eventuais abusos por parte do Estado.
No presente estudo nos limitaremos a discorrer sobre os maus antecedentes, que constitui uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, e deve ser analisada pelo juiz na fixação da pena base. Já alertamos, todavia, que o tema é polêmico e muito divergente, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência.
Análise Crítica: desvendando os maus antecedentes
Entende-se por antecedentes os fatos anteriores praticados pelo imputado e que acarretam alguma repercussão jurídica, devendo, justamente por isso, ser apreciados pelo juiz, sejam eles bons ou maus. Consideram-se maus antecedentes aquelas condutas que merecem reprovação por parte do Estado devido a sua incompatibilidade com o ordenamento jurídico e que, portanto, têm o condão de demonstrar a maior ou menor afinidade do imputado com a prática criminosa.
Fernando Capez ensina que antecedentes “são todos os fatos da vida pregressa do agente, bons ou maus, ou seja, tudo o que ele fez antes da prática do crime. Esse conceito tinha abrangência mais ampla, englobando o comportamento social, relacionamento familiar, disposição para o trabalho, padrões éticos e morais etc. A nova lei penal porém, acabou por considerar a ‘conduta social’ do réu como circunstância independente dos antecedentes, esvaziando, por conseguinte, seu significado”.[1]
A grande polêmica acerca do tema consiste na abrangência do conceito demaus antecedentes, sendo a sua definição extremamente relevante por influenciar na fixação da pena base e, inclusive, na decretação de eventuais medidas cautelares, tais como as prisões preventivas ou temporárias.
Para Rogério Greco, os antecedentes “dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência”.[2] O autor sustenta que, em virtude do princípio da presunção de inocência, adotado pela Constituição da República, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para caracterizar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a pena base seja alterada.[3]
Assim, os defensores desse entendimento sustentam que inquéritos policiais e processos criminais sem trânsito em julgado não caracterizam os maus antecedentes, pois, caso contrário, haveria ofensa ao princípio da presunção de inocência. Nesse sentido, aliás, foi editada a Súmula 444, do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Destaque-se, ainda, que, embora o texto constitucional relacione a presunção de inocência à condenação penal, o próprio STF já se manifestou acerca do caráter irradiante dessa garantia para outros juízos de culpa, conforme destacado pelo Ministro Celso de Mello em seu voto na ADPF 144, senão vejamos: “Torna-se importante assinalar, neste ponto, Senhor Presidente, que a presunção de inocência, embora historicamente vinculada ao processo penal, também irradia os seus efeitos, sempre em favor das pessoas, contra o abuso de poder e a prepotência do Estado, projetando-se para esferas processuais não-criminais, em ordem a impedir, dentre outras graves consequências no plano jurídico – ressalvada a excepcionalidade de hipóteses previstas na própria Constituição -, que se formulem, precipitadamente, contra qualquer cidadão, juízos morais fundados em situações jurídicas ainda não definidas (e, por isso mesmo, essencialmente instáveis) ou, então, que se imponham, ao réu, restrições a seus direitos, não obstante inexistente condenação judicial transitada em julgado.”
Apesar de reconhecermos a robustez dos argumentos elencados pelos defensores da tese, entendemos que o sentido de maus antecedentes deve incluir todo o histórico criminoso do agente, sem que, com isso, haja ofensa ao princípio da presunção de inocência. Na verdade, defender o entendimento contrário seria desrespeitar o princípio constitucional da isonomia, uma vez que um sujeito com inúmeros processos e inquéritos policiais não pode ser tratado da mesma forma que um indivíduo sem qualquer registro criminal.
Somos defensores de um Direito Penal Mínimo, contudo, temos ciência de que um Direito Penal extremamente garantista também não se coaduna com a realidade brasileira. Não se trata de defender o desrespeito aos direitos e garantias individuais, pelo contrário. Nosso objetivo é apenas adequar a aplicação da lei à realidade dos fatos, de maneira justa e consentânea com um Estado Democrático de Direito.
Ora, imaginemos um indivíduo com extensa lista de antecedentes criminais, contando com diversos inquéritos instaurados contra si, muitas vezes pelo mesmo crime, o que também é indicativo de um desvio de personalidade, sendo que tais investigações resultaram em denúncias pelo Ministério Público e até em condenações em primeira instância, será mesmo que tudo isso não significa absolutamente nada? Será que o magistrado realmente não pode sopesar essas circunstâncias no momento de fixar a pena base?
Com todo respeito aos entendimentos em sentido contrário, mas defendemos que esse histórico do agente não pode ser desprezado, o que é subsidiado pelo princípio da isonomia e, sobretudo, pelo princípio da individualização da pena. Parece-nos que, ao fechar os olhos para essas circunstâncias, estaríamos desvalorizando as próprias instituições encarregadas da persecução penal. Se a Polícia Judiciária, Ministério Público e, às vezes, até o Poder Judiciário vislumbraram a culpa de determinada pessoa, como não levar isso em consideração?!
Consigne-se, todavia, que, no que se refere aos inquéritos policiais, entendemos que os maus antecedentes apenas se caracterizam nos casos em que for formalizado o indiciamento do investigado. Defender o contrário, vale dizer, que a simples existência de inquérito policial seria suficiente para gerar maus antecedentes, constituiria inegável abuso e, mais do que isso, falta de conhecimento sobre a natureza de um procedimento preliminar de investigação.
Em nosso entendimento, o inquérito policial caracteriza-se como uma verdadeira garantia do indivíduo, impedindo que acusações infundadas desemboquem em um processo. Apenas por meio deste modelo investigativo o Estado consegue deixar a fase pré-processual e ingressar na fase processual, buscando, ao final, exercer legitimamente o seu direito de punir.
Com entendimento distinto, mas que se aproxima da tese defendida neste estudo, Paulo José da Costa Junior assevera o seguinte: “Ao serem analisados os antecedentes, serão enfocados aqueles judiciais, que não se acham contemplados pelo Código, como causas legais de agravamento ou atenuação da pena. Serão assim considerados processos paralisados por superveniente extinção da punibilidade: inquéritos arquivados, condenações não transitadas em julgado, processos em curso, absolvições por falta de prova. De grande valia averiguar que se trata de criminoso habitual ou episódico, quando o delito pelo qual estiver sendo julgado for um fato isolado em sua vida precedente.”[4]
Em sentido semelhante, Capez sustenta que a absolvição por falta de provas (art.386, inciso VII, do CPP) também serviria como indicativo dos maus antecedentes do agente, destacando, ainda, que Manzini, Roberto Lyra e Nelson Hungria possuem o mesmo entendimento.[5] Nucci, por sua vez, defende que apenas as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência é que podem caracterizar os maus antecedentes. Contudo, o autor adverte que para efeito processual penal, especialmente no momento de decretação de medidas cautelares (v.g. prisão preventiva), todo o histórico do suspeito deve ser analisado, o que incluiria inquéritos policiais instaurados e processos em andamento.[6]
Outro ponto importante e que é pouco analisado pela doutrina, se refere ao período depurador da reincidência, previsto no artigo 61, inciso I, do CP. Como é cediço, esse dispositivo determina a prescrição da reincidência se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido o período de cinco anos. Vale destacar que o fundamento dessa previsão reside na proibição de penas perpétuas pela Constituição da República.
Da mesma forma, em prevalecendo o entendimento de que os maus antecedentes só se caracterizariam nos casos de condenações transitadas em julgado que não são aptas a gerar reincidência, justamente em virtude da decorrência do período depurador acima mencionado, entendemos que este período também deverá ser aplicado aos maus antecedentes. Explico. Se o fundamento dessa previsão legal é evitar que uma condenação criminal acarrete consequências desfavoráveis perpétuas ao agente, o mesmo raciocino vale para os maus antecedentes, que, aliás, são menos graves do que a reincidência, afinal, o critério trifásico adotado pelo nosso Código Penal constitui uma escala progressiva de gravidade. Assim, não teria cabimento a reincidência perdurar apenas por um determinado período e os maus antecedentes durarem para sempre.
Parece-nos que a única razão que justifique esse tratamento diferenciado se relaciona, justamente, ao fato de que os maus antecedentes traduzem todo o histórico criminal do agente e não apenas aquelas condenações transitadas em julgado que não são aptas a gerar reincidência. Isto, pois, é contraditório analisar os maus antecedentes de maneira restrita e, ao mesmo tempo, defender a sua perpetuidade.
Em conclusão, salientamos que os nossos Tribunais também divergem sobre o tema, sendo que atualmente a questão vem sendo discutida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 591054, com repercussão geral. O Ministro Marco Aurélio, relator do RE, defendeu que para efeito de aumento da pena somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal. O Ministro ainda destacou que a Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem possuem entendimentos semelhantes. Na oportunidade, o relator foi acompanhado pelos Ministros, Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki e Gilmar Mendes.
A divergência foi aberta, contudo, pelo ministro Ricardo Lewandowski. Segundo ele, o artigo 59 do Código Penal compreende diversos aspectos que devem ser considerados pelos juízes para dosar a pena, entre os quais a culpabilidade, os antecedentes, a conduta pessoal e a personalidade do sentenciado. “Esse artigo entrega ao prudente arbítrio do juiz a possibilidade de dosar a pena de maneira a fazê-la suficiente para a reprovação e prevenção do crime”, argumentou. No mesmo sentido, votaram as Ministras, Rosa Weber e Carmen Lúcia, e o Ministro, Luiz Fux.
Por enquanto, só nos resta esperar a decisão final a ser proferida pelo nosso Tribunal Supremo. Não obstante, deixamos aqui nossa posição no sentido de que a existência de inquéritos policiais com indiciamento do suspeito e processos criminais em andamento não podem ser desprezados pelo julgador, devendo, portanto, ser utilizados na fixação da pena base.
[2] GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. p.166.
[3] No mesmo sentido, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. p.769.
[4] COSTA JUNIOR, Paulo José da. Curso de Direito Penal. p.245.
[5] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. p.488
[6] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal – Parte Geral e Especial. p.473.
Francisco Sannini Neto é delegado de polícia, mestrando em Direitos Difusos e Coletivos e pós-graduado com especialização em Direito Público. É professor da Graduação e da Pós-graduação da UNISAL/Lorena
Revista Consultor Jurídico, 25 de junho de 2014
Fim da carreira de delegado na Polícia Federal opõe entidades de classe
O avanço de uma Proposta de Emenda à Constituição que cria carreira única na Polícia Federal gerou críticas da entidade que representa delegados da instituição e fez associações de agentes da polícia e dos procuradores da República divulgarem nota em apoio à mudança. APEC 73/2013 muda o artigo 144 da Constituição para reformar a composição atual, dividida entre delegados e peritos e, na outra ponta, os cargos de agente, escrivão e papiloscopista.
A discussão ganhou dois novos capítulos neste mês. A Mesa Diretora do Senado decidiu em 10 de junho que a proposta tramitará em conjunto com outros textos em andamento sobre o modelo de segurança pública do país. No dia 6, a Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) havia enviado à Casa uma nota técnica favorável ao debate, defendendo a extinção do cargo de delegado federal.
Para a ANPR, agentes de polícia com mais experiência deveriam assumir o comando de investigações de forma temporária, de acordo com seus conhecimentos. “A atividade policial é notadamente marcada pela experiência: a vocação e o tempo de atuação, invariavelmente, são fatores determinantes para a excelência do trabalho”, afirma o documento.
A associação diz que o modelo hoje é “meramente corporativo”, impedindo que policiais com expertise progridam na carreira. “Existem agentes de polícia extremamente qualificados, com décadas de investigações e serviços na rua, que muitas vezes são coordenados por um delegado recém-concursado com menos conhecimento”, afirma o presidente da entidade, Alexandre Camanho de Assis. A ideia é seguir os mesmos moldes da Polícia Rodoviária Federal e da Polícia Legislativa do Senado, que têm carreira única.
Repúdio
O parecer enviado pela ANPR ao Senado foi criticado em nota de repúdioassinada por três entidades: a Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal (ADPF), a Federação Nacional dos Delegados de Polícia Federal (Fenadepol) e a Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol).
O texto diz que a mudança na carreira consiste em uma “tentativa canhestra da associação classista dos procuradores da República que, de maneira torpe e corporativista, visa tão somente buscar a exclusividade absoluta do poder investigatório criminal, atribuído constitucionalmente à Polícia Judiciária”. Para as autoras da nota, o delegado “exerce função essencial à Justiça e é o primeiro garantidor dos direitos fundamentais do cidadão”.
“Transformar agentes federais, em um toque de mágica, em delegados, como quer a ANPR, fere o princípio do concurso público e repercutirá negativamente na estrutura da PF, prejudicando as investigações”, afirma ainda o texto. Em resposta, a ANPR subiu o tom e disse que o debate sobre a segurança não pode basear-se “em defesa única e exclusivamente de infundados privilégios classistas”.
A Fenadepol alegou ainda que não cabe à ANPR discutir “a estrutura, a carreira e o futuro da Polícia Federal" e defendeu o "sistema apuratório criminal brasileiro, por meio do inquérito policial". Para a entidade, o delegado consite em uma "figura autônoma, isenta e imparcial, que objetiva desvendar a verdade real do fato criminoso, sua autoria e circunstâncias”.
Já a Federação Nacional dos Policiais Federais (Fenapef) manifestou-se para repudiar “a visão retrógada, fantasiosa e burocrática contida numa nota emitida por entidades de delegados”. “Para a maioria absoluta dos policiais federais, (...) os maiores responsáveis pela crise institucional da Polícia Federal são seus péssimos gestores, bacharéis em Direito, que não possuem uma formação acadêmica que possibilite a capacidade gerencial.”
O texto original da PEC 73, apresentado pelo senador Anibal Diniz (PT-AC), não aborda a extinção da figura do delegado. “A função de delegado, em nosso sentir, deveria ter, como exigência adicional, o diploma de bacharel em Direito”, diz o senador na justificativa. Para ele, a carreira única permitiria que cada policial progredisse de acordo com seus conhecimentos, havendo um período de transição do modelo existente hoje.
Clique aqui para ler a nota técnica da ANPR.
evista Consultor Jurídico, 25 de junho de 2014.
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