Jurisprudência: Tribunais Regionais Federais/ Janeiro 2010

Jurisprudência Anotada

Penal. 

Lavagem de dinheiro. Atipicidade.

“Tão-somente a guarda de dinheiro em casa, mesmo que a quantia envolvida seja grande, não indica com probabilidade forte o suficiente para a deflagração da ação penal que se esteja diante de crime, em tese, de lavagem de dinheiro” (TRF 2ª R. - 1ª T. - HC 2009.02.01.011920-5 - rel.Abel Gomes - j. 04.11.2009 - DJU 13.11.2009).

Penal. 

Estelionato. Dolo genérico. Presunção relativa. In dubio pro reo.

“O delito de estelionato exige a necessária prova do dolo com o especial fim de agir, qual seja, o de apoderar-se de vantagem ilícita, não bastando, pois, a mera incidência do chamado dolo genérico. O ônus da prova recai sobre quem alega, no caso, o Ministério Público Federal, que não se desincumbiu de forma decisiva para sustentar uma condenação” (TRF 2ª R. - 2ª T. - AP 2006.50.01.002295-6 - rel. Liliane Roriz - j. 3.11.2009 - DJU06.11.2009).

Penal. 

Crime de desobediência. Ausência de dolo. Atipicidade

“A ausência da vontade livre e consciente do sujeito ativo de desobedecer à ordem legal da qual seja destinatário torna atípica a conduta descrita, configurando ausência de justa causa para a propositura da ação penal em que se pretende imputar a suposta prática do delito descrito no art. 330 do CP. Ordem concedida” (TRF 2ª R. - 2ª T. - HC 2009.02.01.013310-0 - rel. Messod Azulay - j. 20.10.2009 - DJU 04.11.2009).

Penal. 

Crime contra a Ordem Tributária. Artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Falta de entrega de declaração de imposto de renda. Desclassificação.

“A mera falta na entrega de Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física não configura a omissão de informação a que alude o inciso I do artigo 1º da Lei nº 8.137/90. O tipo penal exige a ocultação fraudulenta de dado patrimonial relevante no bojo da própria declaração, com a finalidade de obstar a fiscalização do Estado. Precedente da 1ª Seção desta Corte. Configura, entretanto, o delito previsto no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, o qual não exige a efetiva supressão ou redução de tributo e se revela mais amplo do que o tipo do artigo 1º, inciso I, do mesmo diploma legal, abarcando condutas não previstas por este último” (TRF 3ª R. - 2ª T. - AP 2002.03.99.015541-4 - rel. Cotrim Guimarães - j. 17.11.2009 - DJU26.11.2009).

Penal. 

Uso de documento falso. Funcionária da empresa aérea. Concorrência para a infração penal. Ausência de dolo.

“É certo que os funcionários das empresas aéreas recebem treinamento específico para identificar passaportes e vistos falsificados que lhe são apresentados no momento do “check-in”. Porém, isso não significa que a acusada também não possa ter sido iludida, no caso concreto, principalmente se os passaportes lhe foram apresentados em momento de grande movimento no saguão do aeroporto. Não se nega a negligência da ré, no exercício de sua profissão, ao realizar a conferência dos documentos sem a presença física dos passageiros. Porém, o legislador não pune a conduta incriminada a título de culpa, devendo incidir a norma prevista no artigo 18, § único, do Código Penal. Sem que se narre e comprove suficientemente um procedimento incompatível com a ignorância quanto à falsidade dos passaportes, qualquer agente da Polícia Federal ou funcionário de empresa aérea, que não percebesse imediatamente o engodo, estaria fadado a se tornar réu. Ausente o elemento subjetivo do tipo penal, a absolvição da ré é de rigor” (TRF 3ª R. - 2ª T. - AP 2006.61.19.004794-2 - rel. Henrique Herkenhoff - j. 17.11.2009 - DJU26.11.2009).

Penal. 

Crimes dos artigos 55 da Lei 9.605/98 e 2º da Lei 8.176/91.

“Aumento por continuidade delitiva. Impossibilidade. Atividade econômica que, enquanto praticada pelo agente, perdura o estado de antijuridicidade, havendo permanência do delito e não crime continuado” (TRF 3ª R. - 5ª T. - MS 2004.60.00.000874-0 - rel. Ramza Tartuce - j. 29.09.2009 - DJU 24.11.2009).

Penal.

Patrocínio simultâneo. Art. 355, parágrafo único, do Código Penal.

“O crime de patrocínio simultâneo pressupõe a efetiva prática de ato processual (omissivo ou comissivo) em prol de interesses de partes contrárias, porquanto o núcleo do tipo em comento é defender (no sentido de postular). Assim, a simples juntada de instrumento de mandato que habilite o advogado a atuar em determinado processo judicial, por não se constituir, de per si, num ato de defesa em si, não viola o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora (art. 355, parágrafo único, do CP)” (TRF 4ª R. - 8ª T. - AP. 2004.70.02.004129-5 - rel. Paulo Afonso Brum Vaz - j. 18.11.2009 - DJU 26.11.2009).

Penal.

Dosimetria. Pena-base. Elevação. Elemento integrante do tipo. Bis in idem.

“Conforme assente jurisprudência, ‘A pena-base não pode ser exasperada utilizando-se de elemento normativo do próprio tipo penal.’ (STJ, 6a T., HC 117171/SC, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 8.6.2009). Se o recorrido, valendo-se de sua condição de empregado da CEF, apropriou-se de valores pertencentes à instituição, afetando-lhe a rotina e prejudicando-lhe a imagem, nada mais fez do que praticar conduta subsumida na moldura do tipo de peculato” (TRF 5ª R. - 2ª T. - AP 2008.83.08.000317-4 - rel. Rubens de Mendonça Canuto - j. 10.11.2009 -DJU 19.11.2009).

Penal.

Majoração da pena. Prescrição retroativa.

“A pena de reclusão (de sete anos) está corretamente aplicada, haja vista se haver considerado que, entre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, pelo menos metade delas era desfavorável ao réu (motivos, circunstâncias e culpabilidade - grau de reprovação da conduta), aplicando-se-lhe a reprimenda no meio termo entre o mínimo (de dois anos) e o máximo (de doze anos) cominados. (...) Não se pode pretender a majoração da pena com o fim de apenas livrar-se o réu da decretação da prescrição retroativa, pois o que deve nortear a fixação daquela são os critérios dos arts. 59 e 68 do CP, fielmente observados no caso” (TRF 5ª R. - 3ª T. - AP 91.05.05972-0 - rel. Amanda Lucena - j. 05.11.2009 - DJU18.11.2009).

Penal. 

Apropriação indébita previdenciária. Situação de insolvência comprovada.

“A consumação do crime descrito no art. 168-A, do Código Penal, reclama a presença de dois requisitos: 1) a empresa ter em caixa numerário suficiente para arcar com suas obrigações tributárias e, 2) deixar de repassá-lo. O conjunto probatório colhido no curso da instrução processual comprova a ausência de dolo na conduta da ré, restando testificadas as dificuldades financeiras vivenciadas pela empresa contemporaneamente aos fatos acoimados. Produção de prova testemunhal corroborando a versão da ré, aliada à notícia de que o débito fora devidamente escriturado nos documentos contábeis da empresa, o que somente evidencia seu desinteresse em se esquivar da aplicação da lei penal. Consoante a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a apropriação indébita previdenciária não consubstancia crime formal, mas omissivo material - no que indispensável à ocorrência de apropriação dos valores, com inversão da posse respectiva (Inquérito 2537, min. Marco Aurélio, decisão unânime do Pleno, aos 10 de março de 2008)” (TRF 5ª R. - 3ª T. - AP 2006.84.01.000513-8 - rel. Vladimir Souza Carvalho - j. 29.10.2009 - DJU 11.11.2009).

Penal.

Circunstâncias judiciais. Antecedentes. Ações penais em curso. Presunção de inocência.

“A sentença apelada, para fins de exacerbação da pena aplicada explicitou, apenas, o fato de responderem a dezenas de ações criminais relativas a fraudes previdenciárias equivalentes àquela objeto deste feito, sem mencionar outros elementos aptos a fundamentar o estabelecimento da pena-base além do mínimo legal. A jurisprudência do STJ tem entendido que ‘ações penais em andamento não podem ser consideradas como maus antecedentes, em atenção ao princípio constitucional da presunção de inocência’ (STJ, 6.ª Turma, HC n.º 136.624/RJ, Relator Ministro Og Fernandes, DJe 08.09.2009), razão pela qual deve ser afastada a única circunstância judicial desfavorável tratada de forma explícita pela sentença apelada e, sendo vedado a esta Corte, em recurso exclusivo da defesa, valorar outras circunstâncias judiciais não tratadas em 1.º Grau de jurisdição, conforme jurisprudência do STJ (STJ, 5.ª Turma, HC n.º 115.450/SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 01.12.2008), sob pena de reformatio in pejus, deve a pena-base ser reduzida ao mínimo legal, ou seja, para 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantendo-se o valor do dia-multa fixado na sentença apelada (1/30 - um trigésimo - do salário-mínimo vigente à época da cessão do benefício previdenciário, atualizando-se quando da execução)” (TRF 5ª R. - 3ª T. - AP 2004.05.00.043164-0 - rel. Emiliano Zapata Leitão - j. 15.10.2009 - DJU23.10.2009).

Penal. 

Estelionato contra a Previdência Social. Prescrição retroativa.

“Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal, conhecendo de habeas corpus impetrado em sede de feito oriundo desta Corte Regional, reafirmou que o delito de estelionato perpetrado por servidor autárquico que habilita e concede benefícioprevidenciário irregular constitui crime instantâneo com efeitos permanentes, donde se conclui que o prazo prescricional começa a fluir a partir do dia do início do pagamento do benefício, sendo irrelevante a data da última percepção dos proventos criminosos (HC 95564/PE, min.Marco Aurélio, julgado em 30 de junho de 2009). Este sempre foi o entendimento sufragado pela c. Terceira Turma deste Tribunal, pois, em diversas ocasiões, decidiu que estelionato contra a Previdência, ao seu turno, écrime instantâneo de efeitos permanentes, consoan te jurisprudência pacificada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, e não crime permanente (HC 82965-RN, min. Cezar Peluso) (ACR 4858/SE, des. Paulo Roberto de Oliveira Lima, julgado em 09 de outubro de 2008)” (TRF 5ª R. - 3ª T. - AgRg 2006.81.00.009495-8 - rel. Vladimir Souza Carvalho - j. 15.10.2009 - DJU 11.11.2009).

Processo penal.

Conflito negativo de competência. Juizados Especiais Federais criminais. Atividade de emissora de rádio clandestina. Vara federal. Competência.

“1. O art. 70 da Lei 4.117/62 foi tacitamente revogado pelo art. 183 da Lei 9.472/97. 2. Como houve majoração da pena máxima, de 02 (dois) anos para 04 (quatro) anos, a competência, em face do tipo penal aplicável à conduta do agente, é da Vara Federal com competência criminal. 3. Conhecimento do conflito. Afirmação de competência do suscitado” (TRF 1ª R. - 2ª T. - CC 2009.01.00.061260-6 - rel. Assusete Magalhães - j. 11.11.2009 - DJU 27.11.2009).

Processo penal.

Prisão preventiva. Ausência de fundamentação quanto à necessidade da medida. Vulneração da ordem pública não demonstrada. Decreto genérico.

“1. Os fundamentos apontados na decisão segregatória não consubstanciam motivação consistente a justificar a imprescindibilidade de decretação da prisão cautelar do ora paciente, pois a adoção de medida constritiva de liberdade constitui situação excepcional. 2. Não se vislumbram, in casu, razões justificadoras da custódia cautelar, mormente porque sequer ficou evidenciada a necessidade da medida considerada a situação processual de cada custodiado, bem como não se apontou a causa ensejadora da insegurança à ordem pública, posto que crime continuado não pode ser havido como possibilidade de reiteração após deflagrada a operação policial. 4. Constatada a ocorrência de ato de coação ilegal, ainda que não alegada pela parte, pode o magistrado deferir além do pedido formulado, conforme inteligência do art. 654, § 2º, do CPP. 5. Em face da ausência de fundamentação quanto aos demais custodiados, exsurge patenteado constrangimento ilegal, a ser reparado com a extensão dos efeitos da presente ordem aos corréus” (TRF 1ª R. - 4ª T. -HC 2009.01.00.036078-1 - rel. Ítalo Fioravanti Sabo Mendes - j. 20.10.2009 - DJU 16.11.2009).

Processo penal. 

Competência. Réu preso pela prática de crime de competência da Justiça Federal. Estabelecimento prisional estadual.

“O artigo 351 trata de conduta cuja tipificação foi inserida no capítulo ‘Dos Crimes Contra a Administração da Justiça’, daí decorrendo a sua objetividade jurídica. Assim, entende-se que se o preso foragido estava encarcerado devido à decisão da Justiça Federal, encontrando-se à disposição desse Juízo, é essa Justiça que teve seu ‘prestígio’ e ‘eficiência’ ofendidos, daí decorrendo a competência da Justiça Federal para o conhecimento da ação penal” (TRF 3ª R. - 2ª T. - MS 2002.60.00.003993-3- rel. Cotrim Guimarães - j. 10.11.2009 - DJU 19.11.2009).

Processo penal. 

Apropriação indébita previdenciária. Parcelamento. Suspensão da pretensão punitiva. Lei 11.941/2009.

“Se, após o recebimento da denúncia, ocorre o parcelamento da dívida fiscal relativa às contribuições previdenciárias que deixaram de ser recolhidas, e que deram azo à instauração da ação penal pela prática do delito tipificado no art. 168-A, § 1º, do Código Penal, impõe-se a suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional, conforme a regra contida no artigo 68 da Lei n.º 11.941/2009” (TRF 4ª R. - 7ª T. - AP 2001.70.01.010642-5 - rel. Sebastião Ogê Muniz - j. 24.11.2009 - DJU02.12.2009).

Processo penal. 

Apresentação do rol de testemunhas. Prazo.

“O momento adequado para a parte ré arrolar as testemunhas que pretende inquirir é o da defesa preliminar, consoante preconiza o artigo 396-A do Código de Processo Penal. Escoado o prazo, de regra, fica obstada a nomeação. Todavia, a questão deve ser analisada caso a caso, pena de incorrer em cercea mento de defesa, uma vez que a prova testemunhal, em muitas ações penais, são de suma importância, além de que vige no processo criminal o princípio da verdade real. Não se está afirmando que a indicação das testemunhas pode ser feita a qualquer momento do processo, apenas que, havendo justo e relevante motivo, poderá o juízo, se assim entender, admitir a nomeação a destempo” (TRF 4ª R. - 8ª T. - HC 2009.04.00.037851-6 - rel. Marcelo Malucelli - j. 25.11.2009 - DJU 03.12.2009).

Processo penal.

Fixação do valor da fiança.

“Não obstante os critérios estabelecidos pelo artigo 326 do Código de Processo Penal, o exame do caso concreto, principalmente no que diz respeito à situação econômica do custodiado, torna-se imprescindível para fixação do valor da fiança, pena de ser arbitrada em montante que impossibilite seu pagamento pelo interessado, desatendendo, com isso, direito constitucionalmente assegurado (inciso LXVI do artigo 5º da Constituição Federal). Hipótese em que a capacidade financeira do paciente determinou a redução da fiança fixada” (TRF 4ª R. - 8ª T. - HC2009.04.00.039230-6 - rel. Marcelo Malucelli - j. 25.11.2009 - DJU03.12.2009).

Processo Penal.

Interesse recursal do Parquet. Suspensão de indiciamento.

“Sentença que, concedendo ordem de habeas corpus, sobrestou o indiciamento dos pacientes, injustificadamente levado a cabo antes da adoção de qualquer diligência no inquérito policial instaurado para apurar suposta fraude contra procedimento licitatório (art. 90, Lei 8.666/93). Recurso em sentido estrito cujo eventual provimento não traria proveito ao Ministério Público Federal, máxime porque a suspensão do indiciamento não produz qualquer efeito prático no tocante à persecução penal, já que o Parquettanto pode denunciar quem não foi indiciado, como deixar de denunciar que restou indiciado.

‘O indiciamento de alguém, por suposta prática delituosa, somente sejustificará, se e quando houver indícios mínimos, que, apoiados em baseempírica idônea, possibilitem atribuir-se, ao mero suspeito, a autoria do fato criminoso.’ (STF, Inq nº 2.041-9/MG, rel. Min. Celso de Mello)” (TRF 5ª R. - 2ª T. - RSE 2009.84.00.004629-7 - rel. Francisco Wildo - j. 22.09.2009 -DJU 13.10.2009).

Processo penal.

Prisão preventiva. Requisitos.

“Prisão depende, em condições normais, do exaurimento do Processo Penal, o esgotamento do processo, ambiente dialético dentro do qual a defesa sustente, com amplitude dilargada, tudo o quanto imagina relevante contra a persecução criminal; a conclusão do feito, assim, embute o elevado grau de certeza que uma condenação reclama, e somente ela pode justificar o fato de alguém vir a ser privado de um de seus bens mais valiosos: a liberdade. Neste esquadro, as prisões cautelares somente podem ser compreendidas com notas de absoluta excepcionalidade; cada pressuposto deve se enfrentado com exigência espartana; cada requisito, com lupa poderosa; a prevalecer maior tolerância com estas premissas, far-se-á funda inversão da lógica das coisas, tudo com grave prejuízo para a garantia do devido processo legal. Daí a razão por que, segundo penso, nada justifica a manutenção de custódia de alguém primário, de bons antecedentes, com residência fixa, e que não se prenuncia praticante de ação violenta, mais ainda quando o fundamento para a segregação precária estaria assoalhado numa hipotética - somente hipotética - reiteração criminosa, de resto muito improvável para alguém que se encontra às voltas com a existência, já gravosa, de um Processo Penal contra si” (TRF 5ª R. - 3ª T. - HC2009.05.00.096084-0 - rel. Paulo Roberto de Oliveira Lima - j. 29.10.2009 - DJU 16.11.2009).

Processo penal. Crime contra a ordem tributária (art. 1º, I, Lei nº 8.137/1990).

Procedimento administrativo. Constituição irregular do crédito tributário.

“A jurisprudência pátria é firme no sentido de que a ação penal apenas deve ser admitida com a conclusão do processo administrativo fiscal. Havendo a notificação inicial sido enviada a endereço diverso do domicílio fiscal informado pelo contribuinte, é nulo o procedimento administrativo fiscal e, sendo irregular a constituição do crédito tributário, a consequente ação penal por ele fundamentada” (TRF 5ª R. - 4ª T. - AP 2005.82.00.011062-7 - rel. Margarida Cantarelli - j. 03.11.2009 - DJU13.11.2009).

Processo penal.

Prisão preventiva.

“Todos os 36 (trinta e seis) inquéritos policiais instaurados contra o paciente se amoldam, em princípio, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e mesmas espécies delituosas, ao quadro de continuidade delitiva previsto no art. 71 do Código Penal, e a outra é a de que todos os atos antijurídicos que lhe são imputados cessaram há mais de 7 (sete) anos. A prisão preventiva não deve se a regra, mas medida de exceção a só ter cabimento quando a liberdade de suposto delinquente constitua uma ameaça à ordem, ou havendo conveniência da instrução criminal, ou, afinal, quando necessária à efetiva aplicação da lei penal, dentro das hipóteses restritas previstas no art. 312 do Código de Processo Penal, nenhuma a se recomendar no caso do paciente” (TRF 5ª R. - 4ª T. - HC 2009.05.00.082203-0 - rel. José Baptista de Almeida Filho - j. 15.09.2009 - DJU 27.10.2009)

Processo penal. Defesa técnica. Omissão da Defensoria Pública da União. Direito constitucional à ampla defesa.

“Ação Penal na qual foi franqueada, aos pacientes, defesa técnica ao longo do desenrolar do feito, tendo eles comparecido às audiências devidamente acompanhados de advogados e apresentado alegações finais, evidenciando-se a regularidade do processo até o momento da prolação da sentença. Reconhecimento de que não houve interposição de recurso de apelação pelos advogados constituídos, que, ao que tudo indica, abandonaram a defesa dos pacientes sem qualquer aviso prévio, tanto que, intimados para contra-arrazoar o recurso de apelação interposto pelo MPF, mais uma vez permaneceram inertes. Conduta da Defensoria Pública da União que, ao se restringir a contraditar o recurso interposto peloParquet, deixando de recorrer da sentença condenatória, acabou prejudicando os pacientes, que, nesse contexto, não viram seu direito constitucional à ampla defesa ser exercitado em sua inteireza. Inteligência do art. 5º, incs. LV e LXXIV, da Constituição da República” (TRF 5ª R. - 2ª T. - HC 2009.05.00.070678-9 - rel. Francisco Wildo - j. 06.10.2009 - DJU13.10.2009).

Jurisprudência compilada por

Camila Vargas do Amaral,

Danyelle da Silva Galvão,

José Carlos Abissamra Filho,

Karla Lini Maeji,

Marcela Venturini Diório

e Yuri Felix

Boletim IBCCRIM nº 206 - Janeiro / 2010

Artigo: A volta do exame criminológico

Estamos às voltas com a tramitação no Congresso de projeto de lei que novamente traz alterações na Lei de Execução Penal e prevê a reintrodução do exame criminológico para instrução de pedidos de benefícios legais. Supondo-se inevitável tal medida, o problema que nos ocupa é discutir sobre uma melhor forma como ela poderia ser tomada e apresentar propostas nesse sentido. Serão feitas considerações teóricas e críticas sobre o exame criminológico, sobre a natureza e vantagens do parecer das Comissões Técnicas de Classificação(1), as quais justificarão as propostas a serem apresentadas ao final.

1. O exame criminológico

A natureza do exame criminológico consiste na realização de um diagnóstico e de um prognóstico criminológicos, aos quais se segue uma proposta de conduta a ser tomada em relação ao examinando(2). Trata-se de perícia acerca da dinâmica do ato criminoso(3,4).

Pelo diagnóstico, o exame busca avaliar as condições pessoais do preso, orgânicas, psicológicas, familiares e sociais, que estariam associadas à sua conduta criminosa e a “explicariam”. Serão discutidos aqui dois problemas.

O primeiro problema corresponde a um duplo desafio: a) como garantir que as características psicológicas apontadas no atual exame estavam presentes quando da prática criminosa, há dois, três ou mais anos atrás?; b) como garantir que elas foram fatores psicológicos motivadores do crime?

Se a resposta ao desafio for a de dizer que as características de personalidade importantes tendem a ser mais estáveis e que, por conseguinte, já estariam presentes quando da prática delitiva, então há que se concluir que, o preso que hoje não tem condições de obter o benefício, nunca as terá, e que o preso que hoje tem condições, sempre as teve e sempre as terá.

Por outro lado, se se acreditar na possibilidade da pessoa mudar suas características psicológicas, para “melhor” ou para “pior”, como garantir as características tidas como “negativas” já estariam presentes na época da prática delitiva e que teriam sido motivadoras do crime? Como garantir que tais características não teriam sido fomentadas no processo de prisionização, de aculturação no cárcere? Diversos fatores “negativos” que comumente vêm reforçando conclusões contrárias à concessão dos benefícios podem facilmente ser associados à experiência de encarceramento. Exemplos ilustrativos: estereotipia de pensamento, com baixa capacidade de reflexão e autocrítica (reflexos da estereotipia do cárcere), valores ético-morais centrados em benefícios próprios (mecanismo de sobrevivência), aspectos regressivos, infantis, de imaturidade e de insegurança (produtos mais do que esperados de uma vida totalmente controlada, de total dependência de outros), dificuldade de elaboração de planos de futuro consistentes (reflexos da estereotipia do cárcere e da falta de perspectivas na vida carcerária, a não ser, quando muito, a de conquistar a liberdade).

Esse duplo desafio seria mais facilmente enfrentado, caso o examinando tivesse sido submetido a exame criminológico quando do início da execução de sua pena, conforme previsto nos artigo 8º da LEP e 34 do Código Penal.

O segundo problema, diretamente decorrente do primeiro, é o risco de que os técnicos deem às características “negativas” de seu examinando um realce maior, comparativamente com as “positivas”, sem se preocuparem, contudo, por saber se as tais características “negativas” teriam sido motivadoras do crime. Na medida em que essa associação deixa de ser objeto de preocupação, o exame deixa de ser criminológico para ser unicamente um exame de personalidade e do histórico pessoal do preso, o qual é previsto na LEP como uma avaliação à parte, distinta do criminológico, conforme fica muito claro no item 34 da Exposição de Motivos da lei. Nesse caso, na medida em que se nega ao preso o benefício pleiteado por conta dos resultados do tal exame (de personalidade), o preso estaria sendo punido pelo fato de ter determinadas características de personalidade e de histórico pessoal. A prevalecer este tipo de raciocínio, por certo se estaria regredindo ao vetusto direito penal do autor, agora travestido de direito penal do inimigo e invadindo as searas da execução penal sob o manto protetor de um pseudo-exame criminológico.

Pelo prognóstico, o exame criminológico oferece uma conclusão acerca da probabilidade de reincidência. Forçoso é destacar aqui outro problema. É que algumas das características psicológicas comumente levantadas e tidas como particularmente relevantes costumam ser relativamente estáveis. Além disso, os dados do passado são irremovíveis. Tudo isso em sério prejuízo da validade do prognóstico.

Suponha-se, por exemplo, a seguinte síntese de dados, muito frequentes em exame criminológico: Examinando proveniente de lar desestruturado e desagregado, desadaptação escolar, passagens por instituições correcionais, traços de agressividade, tendência ao comando e liderança, ambição, perspectiva de futuro vaga e inconsistente ou não condizente com sua situação real. Diante de tal quadro, muito provavelmente o prognóstico não seria nada favorável e a conclusão da justiça seria pelo indeferimento do benefício. Entretanto, quem tem esse passado acima descrito, sempre o terá, já que o passado é irrevogável. Quanto aos traços de personalidade exemplificados, eles tendem a ser relativamente estáveis e, o que é mais importante, não são “negativos”, embora assim sejam avaliados. Quanto à perspectiva de futuro, como se exigir que o preso tenha uma visão consistente do que pretende em liberdade, se ele está sujeito aos rigores do cárcere?

Portanto, o problema não está unicamente em saber como foi o histórico do preso e quais são suas características psicológicas associadas à prática delitiva, à época dos fatos. Questão de crucial importância é saber como ele atualmente está lidando com tudo isso, como vem direcionando sua conduta frente a toda sua bagagem pessoal, consideradas as limitações do cárcere. Ocorre que o instrumento mais adequado para se fazer esse tipo de avaliação não é o exame criminológico, e sim o parecer das Comissões Técnicas de Classificação.

2. O parecer das Comissões Técnicas de Classificação

O parecer de C.T.C. era explicitamente previsto no parágrafo único da redação anterior do artigo 112 e subentendido na redação anterior do artigo 6º, ambos da LEP. Por força da Lei 10.792, não mais se prevê nenhuma forma de avaliação técnica.

O parecer não se centra na avaliação do ato criminoso e, muito menos, no prognóstico de reincidência. Sua natureza consiste na avaliação da resposta que o preso vem dando aos programas individualizadores, às oportunidades que lhe têm sido oferecidas durante a execução de sua pena. Assim, para que a Comissão Técnica possa fazer de fato um parecer tal como previsto na redação anterior do art. 6º da LEP, pressupõe-se que ela participe ativamente do dia a dia do presídio, que elabore e acompanhe os programas individualizadores. Caso contrário, fica-lhe totalmente inviável a realização de seu parecer conforme definido nos termos acima.

A Comissão Técnica de Classificação tem por função planejar a individualização da execução penal. Enquanto o exame criminológico enfoca o risco de reincidência, o parecer de C.T.C. deveria enfocar a conveniência que tem para a felicidade sustentável do preso a concessão do benefício. Por sinal, na redação anterior do art. 6º da LEP, lia-se que a Comissão deve “propor [grifo nosso], à autoridade competente, as progressões e regressões dos regimes. . .” O verbo propor sugere que a C.T.C. conhece a individualidade do preso, o seu dia a dia, devendo saber o que para ele é melhor. Ele faz supor que a C.T.C. deve ter um papel decididamente proativo na execução.

Por outro lado, porém, devemos reconhecer que, em determinados casos, tendo em conta a natureza e gravidade do crime cometido, os históricos criminal e prisional do examinando, há que se tomar cuidados especiais para a concessão dos benefícios legais. Nesses casos, talvez seja recomendável a realização das duas avaliações. O exame, por se tratar de perícia, deve ser feito por outra equipe que não acompanha o preso. Aliás, a própria Comissão também poderia tomar a iniciativa de sugerir a realização do exame criminológico, pois é ela quem melhor conhece o preso. O exame é uma peça autônoma, e como tal será analisado e apreciado pela justiça. Entretanto, a avaliação, no seu todo, ganharia em qualidade se ele fosse também encaminhado à C.T.C., a fim de que esta fizesse dele a sua leitura à luz de todo o acompanhamento que vem fazendo do preso, leitura essa que, obviamente, integraria seu parecer(5).

Concluão: propostas

Diante do exposto, considerando a iminência de se reintroduzir o exame criminológico para a instrução de pedidos dos benefícios legais, seguem-se algumas propostas para reflexão.

1) O art. 6º da LEP voltaria à sua redação anterior, inserindo-se, no entanto, uma referência explícita ao parecer da C.T.C.

2) O art. 112 da LEP, sem prejuízo dos parágrafos atuais (Lei 10.792), voltaria a prever o recurso ao parecer da Comissão Técnica de Classificação. Seria previsto também o recurso ao exame criminológico em casos especiais, dependendo de sua gravidade e complexidade, exame esse que precederia o parecer e deveria ser encaminhado à Comissão.

3) Seria uma medida muito interessante, embora bastante arrojada, tornar o exame criminológico de entrada um prerrequisito obrigatório para que se pudesse submeter o preso a exames criminológicos posteriores, quando da instrução de seus pedidos dos benefícios legais. Para tanto, dar-se-ia um prazo, a fim de que os Estados possam tomar as providências necessárias.

NOTAS

(1) Sobre esta matéria, ver SÁ, Alvino A. de & ALVES, Jamil Chaim, Dos pareceres da Comissão Técnica de Classificação na individualização executória da pena: uma revisão interdisciplinar, Boletim do IBCCRIM, ano 17, no 201, agosto de 2009, pág. 7-8. Ver também SÁ, Alvino A. de, Criminologia clínica e psicologia criminal, São Paulo: Editora RT, 2007.

(2) Tal entendimento acerca do exame criminológico praticamente coincide com a própria definição de Criminologia Clínica, em sua concepção mais tradicional e estritamente médico-psicológica. Por exemplo, para Jean Pinatel, o objetivo da Criminologia Clínica “é analisar o delinquente estudado, formular uma hipótese sobre sua conduta ulterior e elaborar o programa das medidas susceptíveis de evitar uma eventual recidiva” (PINATEL, Jean. La criminologie. Paris: Spes, 1960, pág. 10). Para Cláudio T. L. de Araújo e Marco A. de Menezes, o exame criminológico é “o exame do infrator em seus aspectos bio-psico-sociais, que se preocupa em identificar as causas da gênese da conduta criminosa, a antissocialidade do sentenciado [. . .], servindo ainda à elaboração de um juízo de expectativa acerca recuperação do sentenciado” (pág. 11) (ARAÚJO, Cláudio T. Leotta eMENEZES, Marco Antônio. O exame criminológico e as Comissões Técnicas de Classificação: uma abordagem crítica. Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, no 19, jan.-março/2002, pág. 11-13).

(3) MARANHÃO, O. Ramos. Psicologia do Crime. 2a. ed. modificada. São Paulo: Malheiros Editores, 1993.

(4) Sobre exame criminológico, ver ainda ARAÚJO, Cláudio Theotonio Leotta e MENEZES, Marco Antônio. Execução penal, exame criminológico e apreciação dos indicadores de potencial criminógeno. In RIGONATTI, Sérgio P. (Coord.), SERAFIM, Antônio de P. & BARROS, Edgard L. de(Orgs). Temas em psiquiatria forense e psicologia jurídica. São Paulo: Vetor Editora, 2003. (pág. 229-245).

(5) De se lembrar aqui o que já foi dito acima sobre a importância da realização do exame criminológico de entrada, o qual seria muito útil para se saber da necessidade de realizar o novo exame criminológico, bem como serviria de parâmetro para esse novo exame e para o parecer de C.T.C.

Alvino Augusto de Sá
Professor de Criminologia (Clínica) da Faculdade de Direito da USP.

Boletin OIJJ No. 64 / 2010

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