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segunda-feira, 13 de junho de 2016

Las conversaciones de Whatsapp como medio de prueba en el proceso penal. Revisión de algunos casos.

Posted: 10 Jun 2016 06:27 AM PDT
Las conversaciones de Whatsapp como medio de prueba en el proceso penal. Revisión de algunos casos.

Estado de la cuestión

El desarrollo de los llamados "smartphones" ha permitido la aparición de las aplicaciones de mensajería instantánea como Whatsapp, Line o Telegram, que, mediante conexión a internet, permiten a los usuarios mantener conversaciones bidireccionales (de persona a persona) o multidireccionales (a través de los grupos). Este tipo de aplicaciones no solo ha provocado que los teléfonos móviles se usen cada vez menos como medio para establecer únicamente conversaciones, sino que también ha tenido su impacto en la esfera de lo jurídico en general y en la esfera de lo penal, en particular.
De todos estos servicios de mensajería instantánea, la aplicación Whatsapp es la más usada mundialmente y, a pesar de sus innegables ventajas como la practicidad, rapidez y su bajísimo coste, puede ser también objeto de uso indebido por parte de algunas personas, pues es fácilmente manipulable. Tanto es así, que los tribunales han tenido que tomar algunas decisiones acerca del valor que las conversaciones de Whatsapp y servicios similares pueden tener como prueba en un juicio.
Ante el panorama hasta ahora descrito, el objetivo de este artículo es analizar la capacidad de las comunicaciones generadas a través de Whatsapp como medio probatorio en el proceso penal. Para ello, hemos de entender previamente cómo funciona el servicio de mensajería instantánea, pues parece que esta cuestión es la que más se tiene en cuenta por los tribunales a la hora de aceptar o no las conversaciones vía Whatsapp como medio de prueba. Una vez analizado el tema, se procederá a comentar algunos casos en los que la aplicación ha sido protagonista.  

El funcionamiento de Whatsapp y sus problemas de seguridad.

El funcionamiento de la aplicación objeto de análisis tiene dos momentos claves separables: su modo de transferir y almacenar la información antes y después de 2014.
Si se hace un repaso de la historia, el servicio de mensajería instantánea tiene sus inicios en el año 2009. Desde entonces, no fueron pocos los problemas en cuanto a la seguridad y vulnerabilidad del servicio, lo que provocó fuertes críticas por parte de sus usuarios, que no dudaron en cambiarse a otras aplicaciones similares. Tal era la poca seguridad de la aplicación que en 2012 se creó una página web que permitía cambiar el estado de cualquier usuario de Whatsapp.  El problema en ese momento es que el servicio usaba texto plano, es decir, los mensajes no estaban cifrados y era sumamente fácil acceder a ellos e incluso modificarlos. Esto provocó que en la primavera de ese mismo año se dejara de usar el texto plano para cifrar los mensajes, es decir, para ponerles como una especie de candado para que no fuera tan fácil acceder a ellos, pero esos "candados" aun eran demasiado débiles y seguían apareciendo más problemas de Hackeo y Crackeo.
Como consecuencia de tales vulnerabilidades, en 2014 Whatsapp, con la ayuda de otra empresa externa, decidió mejorar la seguridad de sus comunicaciones e incorporó el sistema "Cifrado de extremo a extremo". Explicado de forma sencilla, cada mensaje que enviamos a alguno de nuestros contactos lleva una clave que sólo se descifra cuando el mensaje es recibido por el emisor, y cada texto, video, imagen, documento o nota de voz que enviemos tiene una clave distinta.
Fuente: El país de los Jóvenes.
Como se observa en la imagen, la llave que cifra el mensaje no se almacena en el servidor de Whatsapp, sino en el teléfono móvil del usuario que envía el mensaje. Como consecuencia de esto, ni siquiera los administradores de la aplicación tienen acceso a los mensajes y archivos que enviamos, de manera que si todos o algunos de los comunicantes borran todo o parte de la conversación, la misma desaparece del terminal desde que se procede el borrado. Al proceder a la eliminación, la conversación se almacena en la memoria flash del teléfono, pero en el momento que ésta se quede sin espacio, los contenidos se borran automáticamente. Así pues, el administrador de la aplicación se limita a garantizar el envío y recepción de los mensajes entre los comunicantes.
Aunque este sistema parezca ideal para preservar la intimidad y seguridad de nuestras conversaciones, el hecho de que Whatsapp no almacene copia de lo que enviamos en sus servidores supone un quebradero de cabeza para aquellos procesos penales en los que se ha aportado, como prueba por alguna de las partes, las comunicaciones a través del servicio de mensajería instantánea, pues el cifrado de extremo a extremo (end-to-end) no permite a las autoridades acceder a los mensajes. En Estados Unidos, por ejemplo, el FBI tiene serias dificultades para investigar los mensajes enviados desde los terminales de sujetos sospechosos, entre los que se encuentran terroristas.
La consecuencia de todo esto es la evidente facilidad para eliminar todos o algunos de los mensajes, cambiando así el contexto y sentido de la conversación, además de manipular los contenidos de la misma, sus comunicantes e incluso la hora en la que los mensajes o archivos fueron enviados. De hecho, en 2014, la Asociación de internautas publicó un informe sobre las distintas posibilidades para alterar los mensajes recibidos en Whatsapp. Sin detenernos a analizar pormenorizadamente cada uno de ellos, podemos señalar algún ejemplo al alcance de todos y sin necesidad de poseer conocimientos técnicos, como es el hecho de añadir un nombre de usuario a la persona que se quiere dañar, simular el envío de mensajes y, a partir de ahí, aportar al proceso las capturas de pantalla de las conversaciones, alegando luego la pérdida, borrado o destrucción de los mensajes o incluso del propio teléfono móvil.
Así las cosas, puede comprobarse que las vulnerabilidades del sistema son numerosas, por lo que será difícil que, a partir del soporte en el que se aporta la prueba, podamos considerar la validez de la misma de forma fehaciente. Salvo en casos de prácticas periciales por expertos informáticos, ni la fe del Secretario Judicial podría acreditar que se han producido esas conversaciones sin lugar a dudas.
Ejemplo de programa informático que permite crear conversaciones falsas en Whatsapp. Fuente: Editarmisfotos.

La contemplación de los servicios de mensajería instantánea por las leyes procesales.

Llegados a este punto cabe hacerse una pregunta: ¿tenen las conversaciones de Whatsaap cabida en las leyes procesales? En 1882, año en que se publica nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal ( en adelante LEcrim), era impensable la existencia de correos electrónicos, redes sociales y mucho menos de aplicaciones como Whatsapp, por lo que es obvio que los documentos y comunicaciones generados a través de estos medios no se contemplaran como elementos de pruebas en el proceso penal. La citada ley no habla especialmente de estos medios probatorios y el artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se refiere a los programas y aplicaciones destinados a desarrollar la actividad jurisdiccional, pero no a los medios de prueba que se extraen de los soportes telemáticos.
No obstante, cada vez son más los casos en los que las partes implicadas aportan capturas de pantalla o conversaciones transcritas que han mantenido a través de la aplicación objeto de análisis, para dar fuerza y probar su argumentación o testimonio. Por ello, y por la innegable incidencia de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación como medio para cometer delitos, la última reforma de la LEcrim contempla "otras formas de comunicación telemática que han carecido de tratamiento normativo en la ley procesal". El nuevo texto autoriza entonces la intervención y registro de las comunicaciones de cualquier clase que se realicen a través del teléfono o de cualquier otro medio o sistema de comunicación telemática, lógica o virtual, siendo necesario que el juez motive suficientemente la necesidad de interceptar los SMS, MMS o cualquier otra forma de comunicación telemática de carácter bidireccional.
A pesar de que la LEcrim haya incorporado a su decimonónico texto la posibilidad de interceptar cualquier tipo de comunicación sobre cualquier soporte informático, esta interceptación está más bien delimitada a ciertos delitos, como los de terrorismo o los que se cometen en el seno de una organización criminal, y lo que se está valorando en este artículo es la validez de las conversaciones de Whatsapp que son aportadas por las propias partes del proceso. Por tanto, a pesar de que esta ley abarque ahora un campo no regulado anteriormente en el ámbito de lo procesal, tal regulación se limita a los momentos, principios y formas en las que se tienen que hacer esas interceptaciones, sometiéndola a los principios legales previstos en la ley para, así, garantizar el respeto por los derechos fundamentales previstos en la Constitución.
A pesar de lo anterior, nada impide acudir a una ley subsidiaria y más moderna, como lo es la Ley de Enjuiciamiento Civil. En su artículo 299.1, regula los medios de prueba que pueden ser aportados por las partes al proceso. A partir de este artículo se deduce que los archivos, textos, fotografías, videos y notas de audio contenidos en la aplicación Whatsapp de un dispositivo móvil pueden tener acceso al proceso como prueba documental, pericial o personal. Además, el mismo artículo en su punto 3 utiliza una fórmula amplia para dar cabida, añadiendo así "cuando por cualquier otro tipo de medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba...". Además, se especifica que las partes que quieran aportar estas fuentes de prueba (conversaciones de Whatsapp, imágenes enviadas, notas de audio, etc.) deberán hacerlo durante la fase de instrucción en un soporte determinado que permita reproducir la prueba en el juicio.
Parece entonces que los mensajes y archivos que enviamos o recibimos por la aplicación Whatsapp puede ser aceptados en un proceso como prueba aportada por el acusante o el acusado. Ahora bien, parece que en los casos en los que se presentan este tipo de pruebas deben cumplirse ciertos requisitos y sobre éstos se han pronunciado ya varios tribunales. A continuación, procedo a analizar algunos de ellos.

La tendencia de los tribunales en cuanto a aceptar o no las conversaciones vía Whatsapp como medio probatorio. Especial referencia a la sentencia del Tribunal Supremo 300/2015 y revisión de algunos casos.

Con relación a lo expuesto hasta ahora, la reciente Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo nº 300/2015, de 19 de Mayo, se pronuncia sobre la facilidad de manipular este tipo de pruebas, añadiendo la necesidad de que tales sean sometidas a un peritaje para comprobar su veracidad en caso de que sean impugnadas. Esto nos sitúa, entonces, ante la posibilidad de que las comunicaciones a través de aplicaciones de mensajería instantánea sean aceptadas como aportación por la víctima, con intención de suministrar pruebas de las que se desprendan indicios de criminalidad, o incluso por el acusado para dar su versión exculpatoria de los hechos.
En este caso, la mencionada sentencia resuelve un recurso interpuesto contra otra sentencia anterior. El acusado fue condenado por un delito continuado de abusos sexuales contra una menor de trece años, valiéndose de su situación de superioridad. La defensa del condenado recurrió tal decisión, argumentando, entre otras cosas, la inadecuada valoración de las conversaciones que la víctima había mantenido con un amigo a través del chat de la red social Tuenti. La víctima se había decidido a contar los hechos a un amigo a través de esta red social y las capturas de pantalla de las conversaciones fueron aportadas como prueba. No obstante, la defensa del condenado alegó que las conversaciones no eran diarias y que se desconoce el contexto en el que se produjeron, porque la víctima pudo haber borrado algún mensaje y haber manipulado, así, el significado de los mismos.
Pues bien, ante la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido a través de Tuenti, la sala puntualizó una idea básica que luego repitió en otras sentencias en la que se cuestionaban, por la defensa del condenado, la veracidad sobre las conversaciones de Whtasapp aportadas como pruebas por la víctima. De esta forma, el Tribunal apunta que:
"La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido".
En otras palabras, el Tribunal es consciente de la posibilidad de manipular este tipo de conversaciones, pero, en lugar de rechazarlas como medios de prueba, las acepta con cautela y siempre que sean valoradas por expertos informáticos que acrediten su veracidad en caso de que alguien impugne la prueba.
Así las cosas, en el caso arriba descrito el Tribunal otorgó eficacia probatoria a tales conversaciones basándose en dos hechos:
  • Fue la propia víctima la que puso a disposición del Juez de instrucción la contraseña de su Tuenti para que, en caso de ser cuestionada, pudiera analizarse por los expertos y comprobar su veracidad.
  • La defensa del acusado no hizo esta petición, por lo que se deduce que también daba como verdaderas las conversaciones aportadas por la víctima.
La decisión del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de aceptar como pruebas las comunicaciones por mensajería instantánea, y que han sido plasmada a través de esta sentencia, se han extrapolado a otros servicios distintos de Tuenti. A continuación se exponen algunos ejemplos en los que los mensajes de Whatsapp han sido aportados como medio probatorio en base a la sentencia anteriormente analizada.
Sentencia
Breve descripción de los hechos
Aceptación de las conversaciones
Audiencia Provincial Bilbao 90308/2014
La defensa recurre una sentencia por la que se condenó a un sujeto por delito de receptación. En el Whatsapp del condenado se reconocieron fotografías de los objetos sustraídos por éste en una discoteca. La defensa alega que los mensajes enviados a través de Whatsapp no pueden tenerse en cuenta porque éstos se pueden manipular fácilmente y que, además, el acusado afirmó que el teléfono tenía antes otro dueño. Por ello, los mensajes podrían haber sido enviados por el anterior titular.
La Audiencia Provincial acepta la veracidad de los mensajes y fotografías enviadas a través de la aplicación y sostiene que "la mera propuesta de que el Whatsapp es manipulable y de que las conversaciones pudieron ser mantenidas por el titular anterior es manifiestamente insuficiente para alterar el valor de la prueba".
Por lo anterior, el Tribunal resuelve denegar el recurso interpuesto y mantener, por tanto, con la sentencia condenatoria.  

 
Audiencia Provincial Zaragoza 89/2015
La defensa recurre sentencia por la que se condenó a una mujer por una falta de coacciones. Lo interesante es que tales coacciones se cometieron a través de los "estados de Whatsapp" que la autora publicaba para coaccionar a su ex-pareja y a la nueva novia de éste. En la citada sentencia pueden verse enumerados y transcritos los distintos estados que la condenada publicó entre Octubre de 2013 y Enero de 2015. Incluso ponía fotos de perfil de Whatsapp en las que aparecía ella junto al coche de su ex-pareja, lo que señalaba que le estaba persiguiendo.
La defensa alega un error en la valoración de la prueba, basándose en que es el propio denunciante el que controla los estados de Whatsapp de la condenada y que tales estados "no son mensajes ni comunicaciones dirigidas a alguien".
Ante estas alegaciones, la Audiencia Provincial interpreta que "los estados de Whatsapp recogidos es algo que parece no cuestionarse al resultar explícitamente admitido por la propia condenada recurrente..." y que "en efecto, el llamado estado de Whatsapp es simplemente eso, el contenido del mismo en determinado momento y al que tienen acceso las personas que en aquel grupo participan. Por tanto, los argumentos de la recurrente intentando explicar que los estados no son mensajes o correos carecen de toda consistencia, pues al tener acceso a su contenido todas las personas integrantes del grupo es obvio que, quien inserta un nuevo comentario o cualquier otro material, lo hace para que los demás miembros tengan acceso al mismo". En base a este argumento, se desestima el recurso.
Audiencia Provincial Castellón 205/2015
La defensa recurre sentencia por la que se condenó a un sujeto por un delito de amenazas del  artículo 171.4 del Código Penal. En hechos probados se recoge que el condenado se acercó a su ex-pareja en plena vía pública amenazándola a ella y a su nueva pareja con frases como "me has hecho mucho daño" y "os voy a matar". Así mismo, el condenado envió también a la víctima algunos mensajes por Whatsapp . La defensa pide que se le sustituya la pena de prisión impuesta por otra menos severa o que los hechos no se consideren delito, sino falta de amenazas. En cuanto a las conversaciones de Whatsapp la defensa afirma que las amenazas no iban dirigidas a la víctima, sino a la actual pareja de ésta.
La Audiencia Provincial deniega el recurso y, en cuanto a las conversaciones vía Whatsapp afirma que, de los mensajes enviados por el condenado a su ex-pareja, resulta claramente el hecho de que aquel no acepta la ruptura de su relación con la denunciante y el hecho de que ésta tenga una nueva pareja, sobre la que el condenado dirige numerosas amenazas. Además, la Audiencia rechaza el testimonio del condenado de que él no sabía que su ex-pareja había rehecho su vida y que no quería saber nada más de ella, pues en los mensajes enviados a través de Whatsapp decía todo lo contrario.
Audiencia Provincial Madrid 132/2016
En este caso es el denunciante quien recurre a la sentencia que absuelve a su ex-pareja, la denunciada, por un delito continuado de amenazas.
La Audiencia Provincial decide mantener la sentencia absolutoria en base a que los supuestos mensajes que la denunciada ha enviado por Tuenti y Whatsapp al denunciante han sido negados por aquella y el denunciante ni siquiera los ha aportado al proceso. Ante esta situación, la sala recuerda el pronunciamiento que el Tribunal Supremo hizo sobre la cautela con la que han de valorarse las conversaciones vía Whatsapp (ya analizada en este artículo en base a la sentencia 300/2015 del 19 de Mayo)
Audiencia Provincial Acoruña 250/2016
Un sujeto es acusado de un delito de amenazas, aunque finalmente se le condena por un delito de vejación injusta de carácter leve. La fiscalía interpone, junto con la defensa de la denunciante, recurso ante esta decisión, manifestando que los mensajes que el condenado envió vía Whatsapp a su ex-pareja son, claramente, constitutivos de un delito de amenazas. Queda probado que el 12 de Julio de 2015, sobre las 20:07 horas, el condenado envió el siguiente mensaje a su ex-pareja:
"EL DIA Q OS VEO", "OS VEA PREPAROS", " PREPARAOS JEJEJE" "PORQ ERES UNA
DESPECHADA", " QUE VAS BUSCANDO PITO", " Y LLAMANDO LA ATENCIÓN', " ERAS UNA SEÑORITA
AHORA T CONVERTISTE EN UNA MADAME", "PARA LO UNICO QUE VALES ES PARA FOLLAR ", " Y ES
PARA LO QUE TE QUIEREM". Además de estos mensajes, en una ocasión que el acusado se encontró con la víctima por la calle paseando con su nueva pareja, el denunciado se acercó a aquellos con un palo en la mano. Pocas horas después, el condenado golpeó con el puño el coche ocupado por la ofendida y su pareja, al tiempo que decía "os vais a cagar".
La Audiencia Provincial decide desestimar el recurso presentado por la Fiscalía, alegando, entre otras causas, que los mensajes enviados por el denunciado a su ex-pareja no constituyen delito de amenazas, en cuanto que "se concluye que las frases que se declaran probadas y que refiere el Ministerio Fiscal en su escrito ("el día q os veo", "os vea preparos", "preparaos jejeje") carecen de trascendencia penal por no constituir amenazas. Es aplicable doctrina jurisprudencial que considera que los requisitos o elementos constitutivos o que configuran
las amenazas como infracción penal se cifran en que el bien jurídico protegido es la libertad de la persona
para el desarrollo normal y tranquilo de su vida, que la infracción se comete sin precisar de verdadera lesión,
sino que basta la mera posibilidad o idoneidad de que se produzca temor, lo que supone estimarle como delito
de simple actividad, de expresión o de peligro abstracto.
Fuente: Elaboración propia.

Conclusiones

Como puede observarse, parece existir una tendencia a aceptar las comunicaciones generadas a través de Whatsapp como prueba en el proceso, e incluso en algunos de ellos se les da un valor importante de cara a dictar sentencia. Pero ello no implica, como se ha visto, que tales comunicaciones vayan a ser aceptadas siempre que las partes las incorporen como prueba, sino que habrá de determinarse el valor fehaciente de las mismas, dadas las numerosas formas de crear una conversación ficticia que beneficie a la persona interesada. La práctica pericial por los expertos informáticos ha de llevarse a cabo en caso de que las pruebas de Whatsapp sean impugnadas por alguna de las partes, pues tendría que determinarse si esas conversaciones tuvieron lugar realmente, si los comunicantes son los que parecen y si coinciden las horas en las que los mensajes y archivos fueron enviados y recibidos.
A pesar de que sea requisito obligatorio realizar un análisis técnico de las conversaciones y móviles desde las que se enviaron, la práctica pericial supone un problema importante en el contexto de las diligencias urgentes ante delitos contra la mujer. Como su propio nombre indica, estas diligencias se practican en un breve periodo de tiempo, con objeto de acelerar el proceso y la investigación, ante la gravedad de los casos que suponen los delitos contra la violencia de género. En este tipo de delitos es típico que el agresor amenace a la mujer a través de mensajes de Whatsapp e incluso que quebranten la prohibición impuesta por el juez de comunicarse con la víctima por cualquier medio, por lo que es común que se aporten pantallazos de estas conversaciones por la víctima. Realizar un examen sobre esta prueba aportada por la denunciante dilataría mucho el proceso y, por tanto, encaja difícilmente en el contexto de las diligencias "urgentes".

Bibliografía

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PASTOR, Javier "Cómo funciona el cifrado extremo a extremo de WhatsApp  y qué implicaciones tiene para la privacidad" [Internet] (2016). Recuperado el 20 de Mayo de 2016 de: http://www.xataka.com/seguridad/como-funciona-el-cifrado-extremo-a-extremo-de-whatsapp-y-que-implicaciones-tiene-para-la-privacidad
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España. Audiencia Provincial de Madrid (Sala de lo Penal, Sección 30ª). Sentencia 132/2016.

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Sugestões: Livros e Revistas

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  • BATISTA, Vera Malagutti. Dificeis ganhos faceis. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2003. (Pensamento criminológico; 2)
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