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terça-feira, 20 de outubro de 2015

Além da PEC 37: poderes Investigatórios do MP e o Projeto de Lei 233/2015



A Proposta de Emenda à Constituição 37, conhecida como PEC da Impunidade, buscava restringir os poderes de investigação do Ministério Público. Todavia, após maciço repúdio popular, foi rejeitada no Congresso Nacional. Não obstante, é necessário acompanhar, de maneira perene, eventuais alterações legislativas que possam, de qualquer forma, impedir ou dificultar as investigações levadas a cabo pelo Ministério Público. Evitam-se, assim, graves prejuízos ao interesse público.
Com efeito, o Projeto de Lei 233 foi apresentado no Senado Federal em abril de 2015, objetivando disciplinar o inquérito civil. Após cinco meses, houve sua aprovação com alterações pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, conforme o parecer 831. Neste momento, aguardam-se eventuais emendas, encaminhando-se, por fim, ao Plenário para votação.
O inquérito civil é um procedimento investigatório a cargo do Ministério Público, destinado a apurar lesão ou ameaça de lesão a interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Citam-se os exemplos da corrupção, na área do Patrimônio Público e Social (Improbidade Administrativa), e dos danos ambientais, na área do Meio Ambiente. A autoridade pública que recebe propina para fazer algo ilícito está sujeita a apurações empreendidas pelo Parquet em um inquérito civil, assim como aquele que desmata indevidamente uma floresta, sem a permissão dos respectivos órgãos ambientais.
É importante, na atual conjuntura, analisar o teor dos dispositivos constantes do referido projeto de lei para aferir seus efeitos práticos e, porventura, elucidar eventuais inconstitucionalidades. Incialmente, constata-se que existem, no projeto em questão, diversos artigos prejudiciais às investigações do Ministério Público. Abaixo, analisam-se alguns dispositivos em que se verificam sérias problemáticas jurídicas ou de eficácia.
Artigo 34. O inquérito civil deverá obrigatoriamente ser concluído no prazo de doze meses, prorrogável uma única vez pelo mesmo prazo, por decisão fundamentada de seu presidente, mediante autorização do Juiz competente, à vista da imprescindibilidade da realização ou conclusão de diligências.
De acordo com tal norma, impõe-se prazo fatal para o término do inquérito civil: doze meses, prorrogável por única uma vez. Atribui-se, dessa forma, data certa para finalizar uma investigação, independentemente de sua complexidade, do número de investigados, da vinculação com procedimento judicial (v.g., quebra de sigilo bancário) ou de qualquer outra variante. Mesmo não elucidados o fato e a respectiva autoria, o dispositivo determina o arquivamento do procedimento após o transcurso do referido lapso temporal. O diminuto prazo ainda pode ensejar o ajuizamento precoce de ações, para evitar arquivamentos danosos ao interesse público. Tal consectário prejudica o próprio investigado, o qual deixa de ser mero averiguado para se tornar réu em um processo judicial.
Após perfunctória análise, nota-se que a redação dessa norma é divorciada da realidade. Recorrentemente, órgãos e pessoas atrasam, muitas vezes de forma injustificada, a resposta e o envio de documentos ao Ministério Público. Com o implemento de tal dispositivo, a recalcitrância é premiada: quanto mais atrasar, maior a chance de arquivamento. E, por óbvio, a impunidade não é a finalidade almejada pela República Federativa do Brasil, um Estado Democrático de Direito disciplinado por sua Constituição, que prevê penas severas a agentes ímprobos: artigo 37, parágrafo 4º, dentre outros dispositivos que tutelam interesses coletivos.
Além disso, condiciona-se a única prorrogação à “autorização do Juiz competente”. Confundiram-se, de forma grave, institutos diametralmente distintos. Conforme disposto pelo Poder Constituinte Originário no artigo 129, caput, inciso III, da Carta Magna, o inquérito civil é instrumento de extrema importância democrática, atribuído exclusivamente ao Ministério Público. É inconstitucional, por conseguinte, qualquer norma que deturpe esse preceito.
Obviamente, não se trata de investigação criminal. Nesta última, sim, a prorrogação de prazo é controlada pelo Poder Judiciário, em razão do artigo 144, parágrafo 1º, inciso IV, e parágrafo 4º da Constituição Federal, que expressamente denominou a correlata função de “polícia judiciária”. Registram-se, também, as inevitáveis consequências práticas da necessidade de decisão a ser proferida pelo Poder Judiciário para cada prorrogação: milhões de procedimentos Ministeriais serão ajuizados no País, contribuindo para o agravamento da morosidade da Justiça.
De um lado, os inquéritos civis não terão sua prorrogação julgada a tempo, colocando em cheque a proteção dos interesses coletivos. E, de outro, os processos judiciais tramitarão de forma ainda mais lenta, em razão da falta de estrutura e condições para suportar tamanha função. Desrespeitam-se, assim agindo, diversos preceitos constitucionais, especialmente aquele consignado no artigo 5º, caput, inciso LXVIII, da Carta Magna, referente ao princípio da celeridade processual.
O inquérito civil, como o próprio nome indica, é um procedimento investigatório afeto à área cível, destinado a tutelar interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Não se refere à apuração de crimes, que geralmente cabe à polícia judiciária. Olvidar-se dessas premissas, confundindo a natureza de institutos diversos, causa prejuízos incalculáveis, inclusive para o investigado, o qual, como consequência, pode se sujeitar a procedimentos sem objeto definido.
Também é importante ressaltar que, em diversos dispositivos análogos (p. ex., artigo 93, inciso IX), a Constituição Federal veda decisões implícitas, impondo a necessidade de fundamentação. Dessa forma, é inconstitucional qualquer norma que determine o arquivamento pelo simples transcurso temporal.
Artigo 4º, parágrafo 5º. A instauração do inquérito civil ou de qualquer procedimento investigatório preparatório em razão de requerimento não identificado dependerá da prévia manifestação do requerido, quando a autoria for conhecida, sob pena de responsabilidade pessoal.
Quando a representação for anônima, cria-se a necessidade de prévia manifestação do investigado para se instaurar inquérito civil ou qualquer outro procedimento. Há três problemas graves quanto a essa exigência.
O primeiro consiste na necessidade de existir prévia manifestação, não bastando a mera intimação do investigado. Assim, condiciona-se a instauração do procedimento ao alvedrio do representado, que pode procrastinar o envio da resposta para atrasar a realização de diligências investigativas. O segundo refere-se à imprescindibilidade de tal manifestação, que deve constar nos autos antes de qualquer diligência, impedindo a colheita de provas urgentes. E o terceiro afigura-se na coação de “responsabilidade pessoal”, prevista de forma ilícita, porque o autor da representação não é o Membro do Ministério Público, mas a pessoa que prefere não fornecer sua qualificação – muitas vezes de forma justificada, por medo de represálias, como, p. ex., o servidor subalterno que denuncia irregularidades praticadas pelo Prefeito.
Artigo 5º, parágrafo 1º. O requerimento não deferido no prazo de sessenta dias será arquivado.
Uma vez não apreciada, a representação é arquivada automaticamente. Mesmo que estejam pendentes diligências preliminares, determinadas justamente para evitar instaurações indevidas de inquérito civil, o arquivamento do requerimento é determinado pela lei.
Os efeitos desse dispositivo são nefastos, gerando duas situações graves: de um lado, investigações são arquivadas de forma automática em razão do lapso temporal, em notório prejuízo ao interesse público e contrariando a Carta Magna no que se refere à vedação de decisões implícitas; e, de outro, inquéritos civis podem ser instaurados precocemente para não haver a incidência de tal norma, prejudicando o investigado. O arquivamento implícito, reitera-se, é inconstitucional, sendo rechaçado de forma unânime pela doutrina.
Artigo 16, parágrafo 11. É assegurado aos investigados o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de laudo técnico. (...) parágrafo 12. Os investigados serão intimados da prova ou da diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização, para acompanhamento da diligência. (...) parágrafo 16. A parte investigada será intimada para acompanhar as declarações e os depoimentos, podendo ser ladeada e representada por seu advogado.
O inquérito civil é um procedimento investigatório, em que não há acusação nem litígio. Apenas apuram-se fatos e respectiva autoria. Como consequência, inexiste a figura do contraditório, o qual é exigido apenas para o processo judicial referente à eventual ação ajuizada, nos termos do artigo 5º, caput, inciso LV, da Constituição Federal. O averiguado possui o direito de constituir procurador e acompanhar as diligências. Mas o presidente do procedimento é o Membro do Ministério Público, não havendo partes ou penas a serem afligidas ao final das diligências.
Facultar a indiscriminada produção de provas, sem anuência do seu presidente, significa transmutar a figura do inquérito civil em um processo antecipado, o que configura inegável teratologia em razão do necessário futuro ajuizamento de ação. Prejudica-se, assim, o interesse público, que exige rápida investigação para a proteção dos interesses coletivos.
No artigo 22, caput, existe uma restrição indevida à publicidade, a ser decretada no caso de prejuízo ao investigado. Toda investigação, sob a ótica do averiguado, pode lhe ser danosa e causar prejuízos caso chegue ao conhecimento de terceiros. Com a permissão criada pelo dispositivo em exame, o investigado pode alegar prejuízo e, dessa forma, obter o sigilo de qualquer investigação. Fatalmente esse quadro gera a restrição indevida da publicidade, contrariando normas basilares do nosso Estado Democrático de Direito, previstas no artigo 37, caput, da Constituição Federal, dentre outras.
Com as normas elencadas nos artigos 16, parágrafo 18, 22, parágrafo 2º, e 23, são impostas condições indevidas para a efetiva publicidade. As informações e os atos praticados somente podem ser divulgados após a intimação e o conhecimento do investigado. A restrição é desarrazoada e fere princípios basilares da Carta Magna, previstos em seu artigo 37, caput. Os cidadãos possuem o direito de saber quem está sendo investigado e por quais motivos, e o Estado tem o dever de ser transparente e prestar contas acerca dos procedimentos investigatórios em trâmite.
Caminha-se, com tal norma, na contramão dos preceitos atuais, desrespeitando importantes diplomas normativos, como a Lei 12.527/2011, conhecida como Lei da Transparência. Ainda são reavivadas, por fim, as odiosas “leis da mordaça”, que vedam o Ministério Público de informar a população acerca das investigações em curso. Tudo isso sob pena de responsabilização pessoal, civil e criminal. Essa medida, sem sombra de dúvida, ultraja o princípio da publicidade, impedindo que o Ministério Público preste contas de suas atividades à sociedade. Revigora-se a censura, contrariando o momento histórico em que inexiste sigilo para coisas públicas. Qualquer abuso deve ser tratado como exceção e de forma pontual.
O artigo 30, parágrafo único, traz conceito de investigado que pode não se adequar ao caso concreto. Em investigação de licitação, a título exemplificativo, desde os servidores subalternos até o Chefe do Poder Executivo podem figurar, em tese, como réus em eventual ação civil pública. Todos eles, de uma forma ou de outra, praticam atos no respectivo processo administrativo: servidor que realiza pesquisas de preço, agente público que confecciona o edital, pregoeiro que recebe os lances, integrantes da comissão que julgam recursos, Chefe do Poder Executivo que homologa o procedimento etc. Mas nem por isso possuem a pecha automática de investigados: somente o são aqueles que o presidente do inquérito civil assim o determinar, diante de elementos mínimos de prova constantes dos autos.
Por tal motivo, ao se instaurar determinado procedimento investigatório, o presidente deve indicar o investigado na portaria inaugural. Ou, ainda não havendo indícios, mencionar que a autoria está sendo apurada. E, assim que os indícios recaírem sobre certa pessoa, mandar constar o nome da pessoa investigada de forma expressa no procedimento: na capa dos autos, nos sistemas de registros etc.
O artigo 37 dispõe que o desarquivamento do inquérito civil, diante da existência de novas provas, poderá ocorrer no prazo dozes meses contados do arquivamento. Possui, dessa forma, perniciosa lacuna capaz de causar danos indeléveis ao interesse público. É necessário constar que, após o referido prazo de doze meses, pode ser instaurado novo procedimento caso haja nova prova. O fato de um procedimento ser arquivado não significa necessariamente que não tenha ocorrido fato lesivo a interesses coletivos. Também enseja o arquivamento a falta de provas quanto à ocorrência do fato ou acerca da respectiva autoria. E somente a prescrição da ação impede os legitimados de ajuizarem demanda contra os responsáveis.
A norma do artigo 42 cria uma espécie de excludente de dolo para a configuração de ato de improbidade administrativa. Não é possível, de forma genérica, afirmar que o não atendimento de uma recomendação Ministerial não configura ato de improbidade administrativa. Cita-se o exemplo de recomendação expedida a agente político para que não nomeie seus parentes para cargos comissionados.
A autoridade, porém, refuta a recomendação, justificando sua conduta por meio de julgados esparsos, e nomeia seu irmão para cargo comissionado subalterno. É flagrante, no mencionado caso hipotético, a prática de ato de improbidade administrativa, pois houve ciência formal da vedação legal, e, mesmo assim, a autoridade preferiu praticar a conduta proscrita. Deve, assim, ser responsabilizado nos estritos termos da Lei 8.429/1992, sem prejuízo de outras sanções.
Por fim, há diversos dispositivos esparsos (artigos 4º, parágrafo 6º, 6º, 15, parágrafos 1º e 2º etc.) regrando questões referentes a competências e atribuições do Ministério Público, bem como acerca das respectivas delegações. Tais matérias encontram-se previstas nos artigos 61, parágrafo 1º, alínea “d”, e 128, parágrafo 5º, da Constituição Federal, cuja iniciativa legislativa é privativa do Presidente da República e do respectivo Procurador-Geral. Assim, sob a ótica formal, as disposições em questão são inconstitucionais.
Realizadas as análises e ponderações acima, conclui-se que o Projeto de Lei 233/2015 do Senado Federal deve ser amplamente revisto. Sugere-se, dessa forma, o debate exaustivo com os Ministérios Públicos dos Estados e da União, a fim de evitar distorções que prejudiquem o interesse público, bem como para prevenir inconstitucionalidades.
Clique aqui para ler a íntegra deste artigo.
Renato Kim Barbosa é promotor de Justiça do MP-SP
Revista Consultor Jurídico, 19 de outubro de 2015.

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Justiça Restaurativa: Marco Teórico, Experiências Brasileiras, Propostas e Direitos Humanos

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