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quarta-feira, 26 de novembro de 2014

Programa de reeducação antes de condenação viola presunção de inocência

Desde a instituição da Lei Maria da Penha no ano de 2006, legislação de grande conquista dos movimentos feministas para conferir equilíbrio existencial entre suas classes, fruto de ação afirmativa que almeja reparar à mulher uma desigualdade histórica devido à distinção de gênero e que visa “coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher”[1], inúmeras discussões sobre a legalidade e constitucionalidade de dispositivos surgiram[2], sendo a maioria delas já solucionadas pelo Poder Judiciário.
De antemão, esclareça-se que não se pretende discutir o mister da legislação em epígrafe, bem como a inquestionável valia dos Juizados Especiais de Violência Doméstica na luta pela efetividade do texto legal, principalmente quando este substitui competência que seria dos Juizados Especiais Criminais[3] para o julgamento de diversos crimes ocorridos no âmbito doméstico.
A instituição dos Juizados Especiais de Violência Doméstica representa indubitavelmente o avanço das medidas em busca da prevenção, da erradicação e da punição da violência perpetrada em face de mulheres, de forma a agilizar o procedimento e dar atendimento mais adequado a esta demanda.
No entanto, o presente escrito tem por objetivo apontar problemas encontrados em medida que vem sendo adotada pelo Poder Judiciário, com base na Lei Maria da Penha, consistente na imposição de programas de reeducação a pessoas que respondem a processos por crimes relacionados à violência doméstica.
Desta feita, no dia 7 de agosto de 2012, no âmbito nacional, criou-se o programa "Compromisso e Atitude pela Lei Maria da Penha"[4].
Foi com base neste programa e com fulcro no artigo 35 da Lei Maria da Penha que o Juizado Especial de Violência Doméstica da Comarca Central de São Paulo instituiu em sua Vara um projeto de reeducação de “agressores”, com o nome de "Dialogando para a paz"[5].
Neste programa, durante o curso do processo penal e, portanto, antes de se precisar a culpabilidade do réu, o juiz que preside o feito "sugere", a título facultativo, a participação do acusado em audiência prévia, na qual lhe é dada uma oportunidade de aderir a uma atividade de reeducação. Esta adesão, por seu turno, poderá servir como circunstância atenuante em caso de condenação.
Dessa feita, após o recebimento da denúncia e depois de analisadas as hipóteses do artigo 397 do Código de Processo Penal, o promotor de justiça pode entender pela necessidade dessas atividades de reeducação familiar, requerendo ao juiz a designação de audiência para tais fins, ou até mesmo o juiz, de ofício, designa referida audiência, que ocorrerá antes mesmo de se iniciar a instrução probatória. Sob este prisma, dois problemas surgem:
A um, o magistrado que julgará o acusado ao final do processo impõe antecipadamente sua adesão a um programa "facultativo" de reeducação que em caso de condenação importará no reconhecimento de circunstância atenuante.
A dois, a adesão a este programa comporta rígidas regras (ressalte-se, sem qualquer previsão legal) a impedir, por exemplo, que um réu que resida fora da Comarca da Vara possa participar do programa e ter reconhecida a benesse em caso de eventual condenação. 
Diante do primeiro problema, ao adotar o projeto e facultar (no caso concreto até mesmo induzindo) aos réus a participação da audiência, vislumbram-se afrontas a princípios constitucionais vetores da sistemática penal vigente[6].
Nesta esteira, rubricar o acusado em processo de violência doméstica como sendo "agressor", antes mesmo de se apurar sua responsabilidade sob o crivo do contraditório, o que ocorre quando se impõe o programa de reeducação da forma como proposto parece minimamente afrontar a presunção de inocência, garantida pelo texto constitucional.
Veja-se que antes de se constatar qualquer culpabilidade denomina-se o acusado de agressor e impõe a sua frequência em cursos de reeducação. Antecipando-se, portanto, a possível pena.
Sem analisar as provas dos autos, o juiz designa a audiência magna para o réu aderir ao projeto — que consiste no encaminhamento dos homens que enfrentam processos pela Lei Maria da Penha para os dois programas oferecidos na capital paulista: o Curso de Reeducação Familiar da Academia de Polícia Civil do Estado de São Paulo e o Grupo de Reflexão para Homens Autores de Violência da ONG Coletivo Feminista Sexualidade e Saúde, e este porventura escolher participar — e reconhece antecipadamente uma atenuante, se no final do processo o réu for condenado. Nesta senda, emana cristalina uma punição a quo, realizada durante o curso processual.
Pode-se constatar outra afronta quando o magistrado, ao impor o programa de reeducação, manifesta-se de forma antecipada pelo reconhecimento de circunstância atenuante, o que deveria ser feito tão somente no momento da dosimetria da pena. Com esta postura do Judiciário, resta evidente o prejulgamento da causa, a violar a necessária imparcialidade do juiz, também de escólio constitucional.
O prejulgamento das causas é sensível uma vez que não se faz crível que uma fundamentação idônea a impor um programa de reeducação possa se distanciar de declarar antecipadamente sua íntima convicção de ser o acusado realmente um agressor; seria negar o óbvio e criar um cenário inexistente para justificar tal medida.
Ademais, ainda que se admita a hipótese de ter uma decisão isenta que imponha ao réu antecipadamente um programa de reeducação, surge uma situação ainda mais grave e injusta: a imposição de medida restritiva à pessoas possivelmente inocentes.
Importante ressaltar que será irreparável a decisão tomada pelo juiz que submete o réu à medida de reeducação e no final restar comprovada a sua inocência. E, guardadas as devidas proporções, utiliza-se como referência as ideias outrora expostas pelo ministro Marco Aurélio[7] ou até mesmo pelo Senador e ex-presidente da república Fernando Collor[8] para indagar: quem vai devolver ao réu o que lhe foi tomado? quem devolverá ao réu a indignidade de ser chamado de agressor antes do devido processo? quem vai devolver ao réu o tempo dispensado em um programa de reeducação, sendo que educação alguma lhe faltou?   
Muitas vezes o réu (ora mal instruído, ora descrente da justiça pelas eventuais falhas do sistema) curva-se à condição proposta pelo projeto. Não raras são as comprovações ao final da instrução de que o acusado é inocente. E mesmo assim, o réu padece com a pecha inicial de agressor, conforme decisão judicial exarada no início do curso processual, a acarretar mácula insuperável em sua vida.
Ao analisar as afrontas acima aduzidas, depreende-se que elas acontecem devido à antecipação de medidas que guardam relação com as finalidades das penas.
Nem mesmo a cautelaridade processual é utilizada para impor o projeto de reeducação, o que seria minimamente mais razoável.
Desse modo, não haveria críticas quanto ao projeto se, porventura, fosse aplicado após a condenação, ou então como uma medida protetiva de urgência. Se assim fosse, teria reconhecido efeito prático para “conscientizar os homens da responsabilidade pela agressão, diminuir a incidência de violência familiar, levar o participante a um maior nível de autocontrole[9]”. Como bem elucida Maria Berenice Dias, “a imposição de medida restritiva de direitos, que leve o agressor a conscientizar-se de que é indevido seu agir, é a melhor maneira de enfrentar a violência doméstica. Só assim poderá dar um basta a este perverso crime cometido de forma repetida por muito tempo”[10]. Mas, salvo como pena, posterior à condenação, incabível será a aplicação desse projeto.
Portanto, com base na difundida função tríplice da pena que prevê a prevenção positiva e negativa, bem como a retribuição, está a se criar mecanismo de efetividade da lei que é aplicado no curso da ação penal. O projeto nos moldes em que proposto é teoricamente insustentável.
Ressalta-se, ainda, que o parágrafo único do artigo 45 da Lei 11.340/2006 é claro ao permitir que o juiz determine o comparecimento obrigatório do condenado[11] a programas de recuperação e reeducação, quando houver substituição de pena privativa de liberdade pela restritiva de direito[12], mas jamais daquele que ainda não se sabe culpado ou inocente. Jamais como uma medida cautelar para aquele de quem ainda se apura a culpabilidade; tal medida não encontra guarida na legislação e, dessa forma, não deve ser utilizada como uma simples prevenção ou, repita-se, como uma punição antecipada.
O projeto "Dialogando para a paz" visa evidentemente garantir efetividade ao texto da Lei Maria da Penha; porém, ousa-se dizer que os meios para esta efetividade são bastante questionáveis, uma vez que se utilizam de conceitos aplicáveis tão somente após a constatação da culpa.
Já com relação ao segundo problema, verificam-se a violação ao direito de defesa e ao tratamento igualitário aos acusados no processo penal.
O direito de defesa e também o princípio da isonomia são violados à medida que a presença do réu, que manifesta interesse em participar dos programas, é obstada pelo fato de que a Vara não disponibiliza meios a assegurar que o programa seja cumprido no local da residência do réu (outra comarca), seja onde estiver, subtraindo-se do acusado o reconhecimento de uma circunstância atenuante por ineficácia única e exclusiva do Estado.
A Lei Maria da Penha já apresenta diversas flexibilizações de princípios em seu texto, todos legitimados pelo Judiciário, a impor uma tônica diferenciada do Direito Penal aos autores de crimes de violência doméstica. No entanto, princípios basilares do direito material e processual penal como o devido processo legal, a presunção de inocência, a culpabilidade, imparcialidade do juízo e direito de defesa, não podem ser simplesmente descartados na busca pela efetividade da lei.
Sendo assim, o projeto que visa a reeducação antecipada facultativa de um suposto agressor em uma ação penal que tramita no Juizado de Violência Doméstica do Fórum da Capital de São Paulo, a qual ainda sequer constatou a culpabilidade do agente – não sabendo se de fato é agressor –, e que cerceia a possibilidade da participação do réu que reside em comarca distinta, deixando de reconhecer a circunstância atenuante da pena, é um projeto em vão, improfícuo, violador de direitos fundamentais e princípios constitucionais. 

[1] DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3ª tiragem. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 39.
[2] Assim como bem elucida Maria Berenice Dias, houve alegações de que a Lei gerou a “desigualdade na entidade familiar, como se a igualdade constitucional existisse no âmbito da família”. Também houve quem alegasse a ofensa quanto o princípio da igualdade estabelecido na Constituição Federal, uma vez que a aplicação da Lei se referia somente às mulheres (sujeito passivo da ação penal), e o homem não teria as mesmas benesses, sendo evidentemente discriminado. No entanto, contra-argumenta a autora que “leis voltadas a parcelas da população merecedoras de especial proteção procuram igualar quem é desigual, o que nem de longe infringe o princípio isonômico” (Ibidem, p. 55).
[3] DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 134.
[4] Disponível em: http://www.compromissoeatitude.org.br/o-que-e-a-campanha-compromisso-e-atitude-pela-lei-maria-da-penha/
Acessado em 11.07.14.
[5] Programa de “reeducação familiar do projeto ‘Dialogando para a Paz’, que promove cursos e grupos de reflexão para homens autores de violência.  Os programas de reeducação são ministrados por dois parceiros. Um é a Academia de Polícia Civil do Estado de São Paulo, cujo curso tem por objetivos conscientizar os homens da responsabilidade pela agressão, diminuir a incidência de violência familiar, levar o participante a um maior nível de autocontrole, entre outros. O trabalho é resultado de um termo de cooperação entre a Secretaria de Segurança Pública, Academia de Polícia, Secretaria de Justiça e Defesa da Cidadania e Ministério Público e tem início programado para o dia 21 de setembro, com duração de seis meses, realizado sempre aos terceiros sábados. O outro é a ONG Coletivo Feminista: Sexualidade e Saúde, cujo curso promove a reflexão para homens autores de violência e tem duração de 4 meses (16 encontros)" (Disponível em: 
http://www.tjsp.jus.br/Institucional/CanaisComunicacao/Noticias/Noticia.aspx?Id=19405).
Acessado em 02.07.14.

[6] Conforme ao longo do texto se discorre: presunção de inocência, imparcialidade do juiz, da isonomia e direito de defesa.
[7] No julgamento do HC 98384, que tratou do reconhecimento de excesso de prazo de prisão preventiva, o Ministro destacou: "...A absolvição mostra-se sempre possível e nós temos aqui uma situação concreta em que não se pode retornar ao estado anterior: não se devolve a liberdade perdida, não é?"
[8] Em discurso comemorativo de sua absolvição em ação penal que respondia perante o STF, no dia 28/04/2014 Fernando Collor de Mello indagou na tribuna do Senado: "quem vai me devolver o que me foi tomado?"
[9] Op. cit., p. 107.
[10] Ibdem., p. 107.
[11] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 1149.
[12] DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 105.
Fábio Suardi D'Elia é advogado criminalista, professor universitário e mestre em Direito Penal pela PUC-SP.
 pós-graduanda em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra/IBCCRIM. Bacharelanda em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Revista Consultor Jurídico, 25 de novembro de 2014.

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Justiça Restaurativa: Marco Teórico, Experiências Brasileiras, Propostas e Direitos Humanos

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