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quinta-feira, 25 de setembro de 2014

Supremo deve decidir sobre supervisão judicial nas investigações penais



A 1ª Turma do STF, após os votos favoráveis dos ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli, suspendeu o julgamento de importantíssima questão de ordem relacionada à possibilidade de efetiva supervisão judicial em investigações do Ministério Público e visando o encerramento de inquérito (Inq 3.815) sobre a participação de parlamentares federais em possíveis irregularidades em licitações do Metrô de São Paulo, em virtude da verificação de atipicidade das condutas imputadas após as diligências pertinentes ao caso e requeridas pela Procuradoria Geral da República terem sido realizadas.
A grande discussão dessa questão de ordem, na qual realizei sustentação oral, diz respeito à análise de ocorrência de injusto constrangimento pela continuidade de procedimento investigatório quando constatada a atipicidade dos fatos imputados aos investigados, em face da ausência de indicação de indícios de materialidade e autoria trazidos pelas diligências solicitadas pelo próprio Ministério Público como imprescindíveis para a continuidade do inquérito.
Não se trata, obviamente, de afastamento ou limitação à titularidade exclusiva da ação penal pelo Ministério Público (CF, artigo 129, I), consagrada constitucionalmente como garantia efetiva de imparcialidade do órgão acusatório, mas sim da ampla possibilidade de revisão judicial de condutas atentatórias aos direitos e garantias individuais, uma vez que a inércia da Procuradoria Geral da República em analisar as provas trazidas a seu pedido e que comprovaram a atipicidade dos fatos, configura grave atentado ao status libertatis dos investigados, sendo lícita a concessão deHabeas Corpus de ofício pelo Poder Judiciário para trancamento imediato da investigação.
O injusto constrangimento decorrente dessa total ausência de indicação pelo Ministério Público de tipicidade penal dos fatos investigados, mesmo tendo esgotada materialmente a investigação, impede que o Parquet mantenha o inquérito indefinidamente à espera de novas provas que possam eventualmente ser encontradas em outros procedimentos investigatórios, desmembrados do principal e envolvendo pessoas diversas. Exatamente em virtude disso, a legislação processual penal admite a reabertura da investigação caso surjam fatos novos.
O Supremo Tribunal Federal já possui esse entendimento, pois reconhece que, apesar da impossibilidade de arquivamento ex officio de investigações criminais em nosso ordenamento jurídico pela autoridade judicial, em virtude da titularidade exclusiva da ação penal pelo Ministério Público (CF, artigo 129, I), é dever do Poder Judiciário exercer sua “atividade de supervisão judicial” (STF, Pet. 3825/MT, rel. Min. Gilmar Mendes), fazendo cessar toda e qualquer ilegal coação por parte do Estado, por meio deHabeas Corpus de ofício, quando o Parquet insiste em manter procedimento investigatório mesmo ausente a tipicidade penal dos fatos investigados.
Na hipótese de encerramento das diligências requeridas pelo Ministério Público sem qualquer indicação de elementos mínimos de materialidade e autoria, tornando impossível a imputação de conduta específica que aponte qualquer tipicidade penal, é necessário o término da investigação, pois como bem ressaltado pelo ministro Celso de Mello, a impossibilidade de arquivamento de inquérito sem proposta pelo Ministério Público, “não impede que o magistrado, se eventualmente vislumbrar ausente a tipicidade penal dos fatos investigados, reconheça caracterizada situação de injusto constrangimento, tornando-se consequentemente lícita a concessão ex officio de ordem de habeas corpus em favor daquele submetido a ilegal coação por parte do Estado (CPP, artigo 654, § 2º).” (STF, HC 106.124).
Não é possível a permanência indeterminada de investigações ou inquéritos policiais ou judiciais quando as diligências realizadas demonstraram a ausência de qualquer indício de materialidade e autoria, tornando impossível ao Ministério Público o apontamento de existência de fato típico na conduta do investigado (quis), ou qualquer indicação dos meios que o mesmo teria empregado (quibus auxiliis) em relação às condutas objeto de investigação, ou ainda, o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando) ou, por fim, qualquer outra informação relevante que justificasse a manutenção da investigação.
Nessas hipóteses, a inércia do Ministério Público em analisar a prova produzida, mantendo indeterminadamente a investigação, sem apontamento de qualquer fato típico, estará configurando o injusto constrangimento e ausência de justa causa para manutenção do inquérito, configurando, sem qualquer dúvida, grave desrespeito aos direitos fundamentais do investigado, como bem salientado pelo ministro Sepúlveda Pertence, “estamos todos cansados de ouvir que o inquérito policial é apenas um ‘ônus do cidadão’, que não constitui constrangimento ilegal algum e não inculpa ninguém (embora, depois, na fixação da pena, venhamos a dizer que o mero indiciamento constitui maus antecedentes: são todas desculpas, Sr. Presidente, de quem nunca respondeu a inquérito policial algum). Mas é demais dizer-se que não se pode sequer examinar o fato sugerido, o fato apontado, e impedir a sequência de constrangimentos de que se constitui uma investigação criminal — seja ela policial ou seja, no caso judicial — sobre alguém que, à primeira vista, se evidencia não ter praticado crime algum, independentemente de qualquer juízo ético a fazer no caso”.
Torna-se, portanto, absolutamente imprescindível a atuação judicial em defesa do status libertatis, quando esgotadas todas as diligências requeridas pelo Ministério Público constatar-se a ausência de tipicidade penal dos fatos investigados, por ausência de mínimos indícios de materialidade e autoria, com a consequente necessidade de cessação imediata desse ilegal constrangimento. Com a palavra, nossa Corte Suprema!
 é advogado e livre-docente em Direito Constitucional pela USP e Mackenzie. Foi Secretário de Estado da Justiça e Defesa da Cidadania de São Paulo e membro do Conselho Nacional de Justiça.
Revista Consultor Jurídico, 24 de setembro de 2014.

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Justiça Restaurativa: Marco Teórico, Experiências Brasileiras, Propostas e Direitos Humanos

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  • ANDRADE. Pedro Ivo. Crimes Contra as Relações de Consumo - Art. 7º da Lei 8.137/90. Curitiba: Juruá, 2006.
  • ANITUA, Gabriel Ignácio. História dos Pensamentos Criminológicos. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2008. Coleção Pensamento Criminológico n. 15.
  • ARAÚJO, Fábio Roque e ALVES, Leonardo Barreto Moreira (coord.). O Projeto do Novo Código de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2012. 662p.
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  • BARBATO Jr, Roberto. Direito Informal e Criminalidade: os códigos do cárcere e do tráfico. Campinas: Millennium, 2006.
  • BARKER, Gary T. Homens na linha de fogo - juventude, masculinidade e exclusão social. Rio de Janeiro: 7 Letras, 2008.
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  • CARVALHO, Salo de. Anti Manual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
  • CARVALHO, Salo de. Crítica à Execução Penal - 2. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei nº 10.792/2003. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
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  • WACQUANT, Loic. As duas faces do gueto. Trad. Paulo C. Castanheira. São Paulo: Boitempo, 2008.
  • WACQUANT, Loic. As Prisões da Miséria. São Paulo: Jorge Zahar, 2001.
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  • WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo (org.). Novos Diálogos sobre os Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
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  • ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte geral. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. Vol. 1.
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