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segunda-feira, 18 de agosto de 2014

Direito Penal não dá mais do que se pede e engana quem quer ser enganado



Cada vez mais há um impasse no Poder Judiciário em face da propositura de ações sem custo, como as ações penais propostas pelo Ministério Público na esfera penal. E as ações penais custam dinheiro pago pelos cofres públicos. Logo, todos nós arcamos com valores absurdos. Denúncias de bagatela, insignificância, cobrança travestida de ação penal nos crimes tributários, enfim, uma série de questões patrimoniais que não justificariam a intervenção da Justiça Penal. Daí a importância da Justiça Restaurativa, como querem, dentre outros, Mario Monte, Juan Carlos Vezzulla, João Salm e Rafael Mendonça. 
Nos casos de ações propostas no âmbito criminal, sem antecipação de recursos — e não se está defendendo que o Ministério Público pague custas iniciais — pode ser lida pela Tragédia dos Comuns. Para tanto, cabe promover o debate sobre a distinção entre acesso à Justiça autêntico doinautêntico, consoante tese defendida por Júlio Cesar Marcellino Jr, no curso de doutorado, na UFSC, em 2014, sob o título: O direito de acesso à Justiça e aanálise econômica da litigância: a maximização do acesso na busca pelaefetividade. Alguma reflexão é indispensável.
Por exemplo, nos casos de furto (CP, artigo 155) a situação beira o paroxismo do caos. Muitas vezes a vítima, indagada em audiência por defensores, afirma que compreende as dificuldades do acusado (na sua grande maioria pobre e/ou viciado), o bem lhe foi devolvido (sem prejuízo), bem assim que não pretende qualquer punição.
Fica a pergunta: quando o proprietário da res furtiva direta ou indiretamente reconhece o seu desinteresse na persecução penal, o que cabe ao Estado? Dizer que regra preconiza isto ou aquilo é por demais legalista e rasteiro. No caso de dignidade sexual, por exemplo, antes era ação penal privada e hoje é ação penal condicionada à representação. Qual o bem jurídico tutelado? A dignidade sexual. No furto, sem violência nem grave ameaça, por definição, pode o Estado se arvorar com legitimidade desconsiderando a tutela constitucional dos bens jurídicos em jogo. No cotejo entre dignidade sexual e patrimônio pouca dúvida resta de que o primeiro prepondera. Tanto assim que o Projeto de Lei n. 156/10, do novo Código de Processo Penal, estabelece em seu artigo 46: "Será pública, condicionada à representação, a ação pena nos crimes de falência, nos crimes contra o patrimônio, material ou imaterial, quando dirigidas exclusivamente contra bens jurídicos do particular e quando praticados sem violência ou grave ameaça contra a pessoa". Esta autorização para que o Poder Legislativo possa estabelecer limites, na verdade, busca uma atualização que a doutrina já vinha há muito exigindo: no caso de bens disponíveis, descabe a ação direta do Estado.
Pelos levantamentos existentes um processo custa, em média, dois mil reais, sem contabilizar os demais custos agregados (Polícia, Defensoria, Ministério Público, etc.). Sobre isso é preciso marcar alguma coisa. Por mais que se discorde parcialmente[1] da base teórica lançada por Flávio Galdino[2], não se pode negar que o exercício do direito de demandar em juízo "não nasce em árvore." O manejo de tal direito pressupõe um Poder Judiciário que dará movimentação ao pleito, com custos alarmantes e questões sociais sérias emperradas pela banalização do direito de ação. O exercício do direito de ação, sem custos, deve, para o fim de se acolher pretensões meramente patrimoniais, dar-se pela via da Tragédia dos Comuns.
A Tragédia dos Comuns é um tipo de armadilha social de fundo econômico que envolve o paradoxo entre os interesses individuais ilimitados e o uso de recursos finitos. Por ela, se declara que o livre acesso e a demanda irrestrita de um recurso finito (Jurisdição) terminam por condenar estruturalmente o recurso por conta de sua superexploração. Em face dos limitados recursos do Poder Judiciário e de sua capacidade de assimilação, a propositura de ações abusivas, frívolas ou de cunho meramente patrimonial (bagatela, insignificantes), sem custo, pode gerar o excesso de litigância (abusivo ou frívolo). O custo de um processo é assimilado pela coletividade e pelos demais usuários na forma de uma externalidade negativa, ou seja, os processos que deveriam ser julgados não podem, pela acumulação de ações inautênticas[3]. Por isso, Júlio Marcellino Jr[4] aponta:
“O modelo tradicional de acesso à Justiça, seja em sua versão clássica ainda defendida por muitos, seja em sua versão atual baseada no modelo gerencial e de eficiência, ainda se mostra precária e insuficiente para dar conta de toda a demanda de ações judiciais. Em outras palavras, entende-se que tal modelo ainda não alcançou, apesar dos significativos avanços, efetividade em nível razoável. Isto porque há uma evidente saturação da capacidade de resposta do Judiciário. Há uma parcela da demanda judicial, e que representa muito em termos de volume, de ações propostas em caso de litigância frívola, ações repetitivas, e litigantes habituais. Entende-se, e defende-se como questão central a partir deste estudo, que nesses casos, de baixa probabilidade de êxito em demandas ou na hipótese de demandas repetitivas, há um flagrante abuso de direito de ação.”
É claro que os viciados em punição e que apostam suas fichas no Direito Penal, num país com a terceira posição no ranking mundial de segregados, pensam que se prende pouco. Esses deveriam entender que o Direito Penal não pode dar mais do que se pede a ele, ou seja, o Direito Penal sempre chega atrasado e não possui os efeitos que promete. O Direito Penal engana quem deseja ser enganado. O encaminhamento da questão social não pode ser realizada pela prisão dos miseráveis, como aponta Zaffaroni.[5] Quando é rico, vira cleptomaníaco. Sempre.
Em situações que possa haver tipicidade formal de crimes patrimoniais, mesmo assim, materialmente a conduta que não cause prejuízo, nem tenha interesse da vítima, significa uma violência alienada e de atores jurídicos que não pensam no custo de manutenção do sistema penal. São perdulários investidos em funções públicas, incapazes de pensar para além do formalismo e, portanto, juristas do século passado que não se dão conta de que ação penal não dá em árvores. 

[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre: AROSO LINHARES, José Manuel. Diálogos com a Law & Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011
[2] GALDINO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
[3] (HARDIN, Garrett. "The Tragedy of the Commons"Science, vol. 162; Fernando. A tragédia dos baldios e dos anti-baldios: o problema econômico do nível óptimo de apropriação. Coimbra: Almedina, 2008; OST, François. A natureza à margem da lei: a ecologia à prova do direito. Lisboa: Piaget, 1997, p. 149; COELHO, Cristiane de Oliveira. A Análise Econômica do Direito enquanto ciência: uma explicação de seu êxito sob a perspectiva da História do pensamento econômico. Brasil: Ministério da Fazenda, 2007. Disponível em: http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/050107-10/; PATRÍCIO, Miguel C. T. Análise económica da litigância. Coimbra: Almedina, 2005. p.14; BECKER, L.A. Qual é o jogo do processo? Porto Alegre: Fabris, 2012; TENENBLAT, Fábio. Revista CEJ, Brasília, Ano XV, n. 52, p. 23-35, jan./mar. 2011. Disponível neste link).
[4]  O direito de acesso à justiça e a análise econômica da litigância: a maximização do acesso na busca pela efetividade. Florianópolis: UFSC (tese de doutorado), 2014.
[5] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, págs. 225-230.

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC.
Revista Consultor Jurídico, 15 de agosto de 2014.

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Justiça Restaurativa: Marco Teórico, Experiências Brasileiras, Propostas e Direitos Humanos

Sugestões: Livros e Revistas

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  • ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema Penal Máximo x Cidadania Mínima: códigos da violência na era da globalização. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
  • ANDRADE. Pedro Ivo. Crimes Contra as Relações de Consumo - Art. 7º da Lei 8.137/90. Curitiba: Juruá, 2006.
  • ANITUA, Gabriel Ignácio. História dos Pensamentos Criminológicos. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2008. Coleção Pensamento Criminológico n. 15.
  • ARAÚJO, Fábio Roque e ALVES, Leonardo Barreto Moreira (coord.). O Projeto do Novo Código de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2012. 662p.
  • AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de; CARVALHO, Salo de. A Crise do Processo Penal e as Novas Formas de Administração da Justiça Criminal. Porto Alegre: Notadez, 2006.
  • BAKER, Mark W. Jesus, o Maior Psicólogo que Já Existiu. São Paulo: Sextante, 2005.
  • BARATA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Trad. e pref. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2002. ( Pensamento criminológico; 1)
  • BARBATO Jr, Roberto. Direito Informal e Criminalidade: os códigos do cárcere e do tráfico. Campinas: Millennium, 2006.
  • BARKER, Gary T. Homens na linha de fogo - juventude, masculinidade e exclusão social. Rio de Janeiro: 7 Letras, 2008.
  • BATISTA, Vera Malagutti. Dificeis ganhos faceis. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2003. (Pensamento criminológico; 2)
  • BOURDIEU, Pierre. A dominação masculina. Trad. Maria Helena Kühner. 4. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005.
  • BRAUN, Suzana. A violência sexual infantil na família: do silêncio à revelação do segredo. Porto Alegre: AGE, 2002.
  • CARNEGIE, Dale. Como fazer amigos e influenciar pessoas. Trad. de Fernando Tude de Souza. Rev. por José Antonio Arantes de acordo com a edição americana de 1981 aumentada por Dorothy Carnegie. 51. ed. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 2003.
  • CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil (Estudo Criminológico e Dogmático). 4. ed. ampl. e atual. e com comentários à Lei 11.343/06. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
  • CARVALHO, Salo de. Anti Manual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
  • CARVALHO, Salo de. Crítica à Execução Penal - 2. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei nº 10.792/2003. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
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  • MAZZILLI NETO, Ranieri. Os caminhos do Sistema Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
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  • MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado - Aspectos Gerais e Mecanismos Legais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
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  • MESTIERI, Jõao. Manual de Direito Penal. 1. ed., 2. tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. I.
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  • NEPOMOCENO, Alessandro. Além da Lei - a face obscura da sentença penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004.
  • NEVES, Eduardo Viana Portela. Criminologia para concursos públicos. Salvador: Juspodivm, 2013.
  • NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
  • NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
  • NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
  • NUCCI, Guilherme de Souza; NUCCI, Naila Cristina Ferreira. Prática Forense Penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
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  • PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2012.
  • PASUKANIS, Eugeny Bronislanovich. A teoria geral do direito e o marxismo. trad., apres. e notas por Paulo Bessa. Rio de Janeiro: Renovar, 1989.
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  • POLITO, Reinaldo. Superdicas para falar bem: em conversas e apresentações. São Paulo: Saraiva, 2005.
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  • RODRIGUES, Anabela Miranda. A posição jurídica do recluso na execução da pena privativa de liberdade. São Paulo: IBCCRIM, 1999 (Monografias / IBCCRIM; 11)
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  • WACQUANT, Loic. As Prisões da Miséria. São Paulo: Jorge Zahar, 2001.
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  • WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo (org.). Novos Diálogos sobre os Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
  • WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo de. Dialogos sobre a Justiça Dialogal: Teses e Antiteses do Processo de Informalização. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
  • YOUNG, Jack. A sociedade excludente: exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade recente. Trad. Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2002. (Pensamento criminológica; 7)
  • ZAFFARONI, Eugenio Raul. Inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007. Coleção Pensamento Criminológico n. 14.
  • ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Especial. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. Vol. 2.
  • ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte geral. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. Vol. 1.
  • ZEHR, Howard. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justiça. Tradução de Tônia Van Acker. São Paulo: Palas Athena, 2008.