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segunda-feira, 25 de agosto de 2014

Burocracia processual penal é uma máquina louca que funciona sozinha



O Processo Penal é, para os atores jurídicos diretamente vinculados (juiz, promotor de justiça, advogados, técnicos) e principalmente para os acusados e vítimas, uma grande interrogação. Desde a teoria do injusto até as regras processuais, tudo está envolvido por uma grande névoa enigmática. E talvez Kafka seja o autor que melhor descreva, de fato, como a inautenticidade prevalece no campo do Direito, como bem demonstrou Eduardo de Carvalho Rêgo (O Tribunal Kafkiano e seus juristas). Esse artigo é uma homenagem à criação da Rede Brasileira de Direito e Literatura por André Karam Trindade, na linha dos excelentes programas de Direito e Literaturacapitaneados por Lenio Luiz Streck.
“Alguém devia ter caluniado a Josef K., pois sem que ele tivesse feito qualquer mal foi detido certa manhã.”[1] Assim Kafka começa a narrar a história de um cidadão comum apanhado pelas teias da enigmática Justiça descrita pela obra. Uma Justiça fugidia, opaca, opressora, claustrofóbica, contraditória, burocrática, da qual passa a ser um objeto de investigação, “sem que saiba do que é acusado, quem o acusou e como se dá seu processo”. Desde sua prisão, efetuada por funcionários que não sabem os motivos de seus atos, e durante a instrução de seu processo, pouco lhe é explicado. 
absurdo processual narrado por Kafka transcorre mediante a intervenção de assistentes inferiores sempre cientes de suas obrigações e alienados da dimensão do processo, da estrutura, mas cumpridores das ordens expedidas pelo Outro, também desconhecido, ausente, daí seu efeito cativante (Legendre). Apesar de estar detido, pôde manter suas obrigações perante obanco que trabalhava e a detenção lhe faz adentrar num universo de medo, desconfianças e compulsão para descobrir o que estava acontecendo e também como provar a sua inocência: “Não se alvoroce tanto com protestos de inocência porque isso causa má impressão.” Passa por interrogatórios que lhe fogem à compreensão, dizendo no primeiro: “O que eu pretendo é simplesmente tornar pública uma evidente situação de injustiça.” Mas suas tentativas são vãs.
Descobre os meandros dos rituais secretos, das indumentárias, das influências de advogados, intervenientes, e até estranhos — principalmente do poder das mulheres sobre os juízes —, das pequenas corrupções, da vontade dos subalternos de agradar os superiores com o fim de ascensão na carreira, convencendo-se, ao final, de que não vale a pena lutar: a condenação é inexorável. Presume-se condenado, acede ao comando mesmo sem saber os motivos e aceita a execução da decisão: “Mas as mãos de um dos senhores seguraram a garganta de K. enquanto o outro lhe enterrava profundamente no coração a faca e depois a revolvia ali duas vezes. Com os olhos vidrados conseguiu K. ainda ver como os senhores, mantendo-se muito próximos diante de seu rosto e apoiando-se face a face, observaram o desenlace. Disse: – Como um cachorro! – era como se a vergonha fosse sobrevivê-lo.”  
Esse processo kafkiano não está longe do que aconteceu em passado recente e do que se dá no mundo da vida, sem meias palavras, daquilo que acontece nos foros em geral, principalmente no júri[2], dado que há um inescondível desconhecimento das regras do jogo, conquanto se mantenha a pose. Por força da (de)formação acadêmica, pouco se sabe da estrutura, mas os assistentes executam as regras com vontade, vontade de cumprir a missão que lhes fora confiada pelo Outro, deixou evidenciado Legendre[3]. Sustenta Zizek que “no cerne da máquina burocrática, existe apenas um vazio, o Nada: a ‘burocracia’ seria uma máquina louca que funciona sozinha.”[4] A ideologia para funcionar precisa ser cínica, não levando a si mesma muito a sério; os que a levam muito a sério, acabam representando uma ameaça. São, no fundo, estigmatizados como dissidentes de um projeto que precisa sobreviver com um discurso subliminar, aberto a poucos, em nome de outra coisa, mantida aos demais, na superfície. Para sobreviver, portanto, no espaço da política, é preciso certa dose de manipulação, de segredos de Estado. Ademais, no centro há um vazio que não pode ser dito, nem tolerado, sob pena de desfazer o fascínio que “a coisa” representa. O poder acaba se manifestando por rituais, contra os quais é preciso resistir, ambivalentemente.
Porque não se pode manejar o Processo Penal sem se estabelecer, antecedentemente, sobre o que se irá debruçar e, apesar de tal movimento absolutamente inarredável, normalmente, deixa-se de lado. Diz Zizek: “O Tribunal é lawless, sem lei, no sentido lógico-formal: é como se a cadeia da conexão ‘normal’ das causas e efeitos fosse posta entre parênteses. Qualquer tentativa de estabelecer o modo de funcionamento do Tribunal por raciocínio lógico está fadada ao fracasso”.
Muitos não se dão conta, por exemplo, de que os paradigmas penais do tipo de injusto são diversos[5] e, como tal, não podem ser utilizados sem um esclarecimento prévio, sob pena de se correr o risco — como de fato ocorre — de se tomar um pelo outro com a finalidade última de condenar, de se impor uma sanção. Dito de outra forma, as decisões no âmbito jurídico, para serem sérias, precisam explicitar os fundamentos: de onde se olham as condutas imputadas, afinal, as decisões deve(ria)m ser fundamentadas[6]. O problema é que, como diz Carcova[7], há patente opacidade do Direito (clique aqui para ler). Não se discute, em regra, a teoria de onde se olha. Coexistem paradigmas penais absolutamente incompatíveis, mas que são manejados retoricamente como se compatíveis fossem. E o pior: a maioria não discute! E quem não o faz não é sério[8], definitivamente. A luta por um mínimo de coerência é uma tarefa que os Tribunais Kafkianos fazem ouvidos moucos. As decisões não respondem ao pressuposto de coerência e integridade (Streck e Dworkin).
A velha tradição inquisitória e antidemocrática forjada (esta é a palavra) pelo pensamento totalitário da primeira metade do século passado se sustenta no dia-a-dia forense porque há uma resistência exacerbada em abandonar o lugar do mestre, a saber, de quem (acha que) sabe o que é melhor para a sociedade e possui o mandato terreno de defenestrar o “mal” na terra, em nome do “bem”, claro. Esquece-se, convenientemente, que muito do sangue derramado neste “açougue humano” chamado Direito Penal deu-se justamente na tentativa de purificar o mundo… e se continua. Por isso, o primeiro giro democrático deve acontecer com a assunção de uma postura constitucional do processo (cada um no seu quadrado), isto é: o julgador não pode produzir prova. Nunca. Qualquer doutrina democrática sabe disso, enquanto boa parte dos livros de todos os dias, “Manuais de caçadores de bruxas imaginárias”, claro, nada sabem. Nem querem saber, porque se acham o centro do mundo… O problema é que eles são quem (de)formam a graduação, são cobrados nos concursos públicos, e dá no que dá…
Se Kafka pode fazer sentido na descrição da realidade forense, então, a leitura do processo como um jogo, em que se pode antecipar as expectativas de comportamento dos jogadores e julgadores, diretos ou indiretos, pode ser uma via de atuação[9]. A grande diferença é que no processo penal os efeitos sem manifestam sobre terceiros, pessoas de carne e osso – iguais a nós mesmos – que se submetem a processos absolutamente kafkianos[10], em que, muitas vezes, o sentido gira sem lei.  

[1] KAFKA, Franz. O Processo. Trad. Modesto Carone. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 37.
[2] LINS E SILVA, Evandro. Discursos. In: SHECAIRA, Sérgio Salomão (Org.).Estudos criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva. São Paulo: Método, 2001, p. 14: “O ritual, a solenidade, as becas e togas, até mesmo cabeleiras empoladas, a tribuna, os jurados, o réu, a defesa e a acusação, a assistência, um crime, uma decisão. Não há dados, mas há sorteio. De um lado o lúdico, a álea. Do outro, o suspense, o suor, o talento, a dedicação, a arte, a pertinácia, a ciência, a estética cumprem o papel. A lógica e a adrenalina, o inesperado, o fatídico e o invisível. Cenas que se sucedem neste fantástico espetáculo onde não falta ‘frisson’ e se tem direito a ‘gran finale’. Este é o mundo mágico do júri – forte, flutuante, fluído ‘kafkaniano’.”
[3] LEGENDRE, Pierre. O amor do censor. Trad. Aluísio Menezes. Rio de Janeiro: Forense, 1983.
[4] ZIZEK, Slavoj. Eles não sabem o que fazem: o sublime objeto da ideologia. Trad.  Vera Ribeiro.  Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1992, p. 187.
[5] CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna teoria do fato punível. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002.
[6] ROSA, Alexandre Morais da. Decisão Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
[7] CARCOVA, Carlos Maria. La opacidad del derecho. Madrid: Trotta, 1998.
[8] CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: UTET, 1986, p. 43-44.
[9] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
[10] MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Direito e Psicanálise: Interseções a partir de “O Processo” de Kafka. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC.
Revista Consultor Jurídico, 23 de agosto de 2014.

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Justiça Restaurativa: Marco Teórico, Experiências Brasileiras, Propostas e Direitos Humanos

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  • ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema Penal Máximo x Cidadania Mínima: códigos da violência na era da globalização. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
  • ANDRADE. Pedro Ivo. Crimes Contra as Relações de Consumo - Art. 7º da Lei 8.137/90. Curitiba: Juruá, 2006.
  • ANITUA, Gabriel Ignácio. História dos Pensamentos Criminológicos. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2008. Coleção Pensamento Criminológico n. 15.
  • ARAÚJO, Fábio Roque e ALVES, Leonardo Barreto Moreira (coord.). O Projeto do Novo Código de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2012. 662p.
  • AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de; CARVALHO, Salo de. A Crise do Processo Penal e as Novas Formas de Administração da Justiça Criminal. Porto Alegre: Notadez, 2006.
  • BAKER, Mark W. Jesus, o Maior Psicólogo que Já Existiu. São Paulo: Sextante, 2005.
  • BARATA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Trad. e pref. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2002. ( Pensamento criminológico; 1)
  • BARBATO Jr, Roberto. Direito Informal e Criminalidade: os códigos do cárcere e do tráfico. Campinas: Millennium, 2006.
  • BARKER, Gary T. Homens na linha de fogo - juventude, masculinidade e exclusão social. Rio de Janeiro: 7 Letras, 2008.
  • BATISTA, Vera Malagutti. Dificeis ganhos faceis. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2003. (Pensamento criminológico; 2)
  • BOURDIEU, Pierre. A dominação masculina. Trad. Maria Helena Kühner. 4. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005.
  • BRAUN, Suzana. A violência sexual infantil na família: do silêncio à revelação do segredo. Porto Alegre: AGE, 2002.
  • CARNEGIE, Dale. Como fazer amigos e influenciar pessoas. Trad. de Fernando Tude de Souza. Rev. por José Antonio Arantes de acordo com a edição americana de 1981 aumentada por Dorothy Carnegie. 51. ed. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 2003.
  • CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil (Estudo Criminológico e Dogmático). 4. ed. ampl. e atual. e com comentários à Lei 11.343/06. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
  • CARVALHO, Salo de. Anti Manual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
  • CARVALHO, Salo de. Crítica à Execução Penal - 2. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei nº 10.792/2003. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
  • CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertação. Trad. Sylvia Moretzsohn. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2005. (Pensamento criminológica; v. 10)
  • CERVINI, Raul. Os processos de descriminalização. 2. ed. rev. da tradução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
  • CHARAM, Isaac. O estupro e o assédio sexual: como não ser a próxima vítima. Rio de Janeiro: Record/Rosa dos Ventos, 1997.
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  • DIMOULIS, Dimitri. O caso dos denunciantes invejosos: introdução prática às relações entre direito, moral e justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
  • DOUGLAS, William. Como falar bem em público/ William Douglas, Ana Lúcia Spina, Rogério Sanches Cunha. São Paulo: Ediouro, 2008.
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  • MAZZILLI NETO, Ranieri. Os caminhos do Sistema Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
  • MAÍLLO. Alfonso Serrano. Introdução à Criminologia. Trad. Luiz Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
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  • MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Atlas, 2006.
  • MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado - Aspectos Gerais e Mecanismos Legais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
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  • MESTIERI, Jõao. Manual de Direito Penal. 1. ed., 2. tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. I.
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  • MULLER, Jean Marie. Não-violência na educação. Trad. de Tônia Van Acker. São Paulo: Palas Atenas, 2006.
  • NEPOMOCENO, Alessandro. Além da Lei - a face obscura da sentença penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004.
  • NEVES, Eduardo Viana Portela. Criminologia para concursos públicos. Salvador: Juspodivm, 2013.
  • NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
  • NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
  • NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
  • NUCCI, Guilherme de Souza; NUCCI, Naila Cristina Ferreira. Prática Forense Penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
  • OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. A Vítima e o Direito Penal: uma abordagem do movimento vitimológico e de seu impacto no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
  • OLMO, Rosa. A América Latina e sua criminologia. Rio de Janeiro: ICC/Revan, 2004. Coleção Pensamento Criminológico n. 9.
  • PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2012.
  • PASUKANIS, Eugeny Bronislanovich. A teoria geral do direito e o marxismo. trad., apres. e notas por Paulo Bessa. Rio de Janeiro: Renovar, 1989.
  • PEASE, Allan; PEASE, Barbara. Como conquistar as pessoas. Trad. de Márcia Oliveira. Rio de Janeiro: Sextante, 2006.
  • PEASE, Allan; PEASE, Barbara. Desvendando os segredos da linguagem corporal. Trad. Pedro Jorgensen Junior. Rio de Janeiro: Sextante, 2005.
  • POLITO, Reinaldo. Oratória para advogados e estudantes de Direito. São Paulo: Saraiva, 2008.
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  • POLITO, Reinaldo. Superdicas para falar bem: em conversas e apresentações. São Paulo: Saraiva, 2005.
  • PORTO, Roberto. Crime Organizado e Sistema Prisional. São Paulo: Atlas, 2007.
  • PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
  • PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
  • Revista Visão Jurídica - Editora Escala (www.escala.com.br)
  • RODRIGUES, Anabela Miranda. A posição jurídica do recluso na execução da pena privativa de liberdade. São Paulo: IBCCRIM, 1999 (Monografias / IBCCRIM; 11)
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  • ROSA, Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao Ato Infracional - Princípios e Garantias Constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
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  • SUMARIVA, Paulo. Criminologia - Teoria e Prática. Niterói: Impetus, 2013.
  • SÁ, Alvino Augusto de. Criminologia Clínica e Psicologia Criminal. prefácio Carlos Vico Manãs. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
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  • VIANNA, Túlio Lima. Transparência pública, opacidade privada: o direito como instrumento de limitação do poder na sociedade de controle. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
  • VIGARELLO, Georges. História do Estupro: violência sexual nos séculos XVI-XX. Trad. Lucy Magalhães. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.
  • VILHENA, Leonardo da Silva. A Preclusão para o Juiz no Processo Penal. Curitiba: Juruá, 2007.
  • WACQUANT, Loic. As duas faces do gueto. Trad. Paulo C. Castanheira. São Paulo: Boitempo, 2008.
  • WACQUANT, Loic. As Prisões da Miséria. São Paulo: Jorge Zahar, 2001.
  • WACQUANT, Loic. Punir os Pobres: a nova gestão de miséria nos Estados Unidos. Trad. Eliana Aguiar. Rio de Janeiro: F. Bastos, 2001; Revan, 2003. (Pensamento criminológico; 6)
  • WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo (org.). Novos Diálogos sobre os Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
  • WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo de. Dialogos sobre a Justiça Dialogal: Teses e Antiteses do Processo de Informalização. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
  • YOUNG, Jack. A sociedade excludente: exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade recente. Trad. Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2002. (Pensamento criminológica; 7)
  • ZAFFARONI, Eugenio Raul. Inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007. Coleção Pensamento Criminológico n. 14.
  • ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Especial. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. Vol. 2.
  • ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte geral. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. Vol. 1.
  • ZEHR, Howard. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justiça. Tradução de Tônia Van Acker. São Paulo: Palas Athena, 2008.