1) Planteo del tema
Se ha sostenido que la víctima es“un convidado de piedra del sistema penal”[1]. Esta circunstancia formó parte de una concepción que tenía como premisas que persecución penal debía ser pública y obligatoria, y que el sistema penal es un instrumento de control y castigo. Si bien a medida que fue transcurriendo la historia fue ganando el espacio que alguna vez fue suyo, nunca volvió a ocupar un lugar preponderante en el proceso.
Sin perjuicio de ello, hubo una nueva corriente doctrinaria y jurisprudencial que comenzó a abogar por los derechos del ofendido en el proceso penal. Esta corriente presenta diferencias entre aquellos que sólo reclaman una mayor participación del ofendido[2] y aquellos que, con una posición más radicalizada, exigen la devolución del conflicto a las partes[3].
Las ideas comenzaron ha ser receptadas, aunque en forma limitada, en los ordenamientos adjetivos a través de la inclusión de distintas normas tendientes a proteger al damnificado del delito; otorgándole nuevos derechos y una información más amplia del desarrollo del proceso.
Recientemente, el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) ha presentado a la Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados de la Nación un anteproyecto de CPPN en el que se ha buscado acentuar el modelo acusatorio[4]. El objeto de este trabajo es, entonces, realizar un breve análisis del papel que se le ha otorgado a la víctima del delito en el proyecto y compararlo con código vigente . Para ello, se efectuará una reseña de las facultades otorgadas por el ordenamiento adjetivo actual y de los derechos protegidos constitucionalmente.
Sin perjuicio de ello, hubo una nueva corriente doctrinaria y jurisprudencial que comenzó a abogar por los derechos del ofendido en el proceso penal. Esta corriente presenta diferencias entre aquellos que sólo reclaman una mayor participación del ofendido[2] y aquellos que, con una posición más radicalizada, exigen la devolución del conflicto a las partes[3].
Las ideas comenzaron ha ser receptadas, aunque en forma limitada, en los ordenamientos adjetivos a través de la inclusión de distintas normas tendientes a proteger al damnificado del delito; otorgándole nuevos derechos y una información más amplia del desarrollo del proceso.
Recientemente, el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) ha presentado a la Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados de la Nación un anteproyecto de CPPN en el que se ha buscado acentuar el modelo acusatorio[4]. El objeto de este trabajo es, entonces, realizar un breve análisis del papel que se le ha otorgado a la víctima del delito en el proyecto y compararlo con código vigente . Para ello, se efectuará una reseña de las facultades otorgadas por el ordenamiento adjetivo actual y de los derechos protegidos constitucionalmente.
II) El Código vigente
En el año 1992, luego de varios proyectos de reforma frustrados, el ámbito federal despedía al viejo CPMP –vigente desde 1889- y adoptaba un nuevo ordenamiento adjetivo cuyo mayor avance estaba dado por la instauración del juicio oral. El proyectista, Ricardo Levene (h), tomó como base el código de Córdoba de 1939, con algunas modificaciones que ya había introducido en el código de La Pampa, y presentó su modelo procesal.
Respecto del tema en estudio, el proyecto original no preveía la figura del querellante ni la de la víctima, sino que limitaba su participación en el proceso penal como actor civil. Los argumentos del proyectista hacían referencia a que “(e)s hoy inadmisible en materia penal, donde predominan conceptos de reeducación y defensa social, que el Estado se ponga al servicio del interés pecuniario o de la venganza personal, que son casi siempre los móviles se ponen en evidencia si nos fijamos en el gran número de querellantes que desisten de su acción, dando pretextos fútiles, una vez que han percibido la suma en la que se consideran perjudicados. Casi siempre el acusador particular es, según la vieja frase, la quinta rueda del carro, destinada a dilatar los términos, demorar los incidentes de excarcelación y, en una palabra, a entorpecer el procedimiento, para prolongar, nada más que por venganza, la detención del acusado” [5].
Fue en la Cámara de Diputados, con la colaboración del entonces Ministro de Justicia, en donde se le incorporaron distintas modificaciones al proyecto, entre las que se encontraban estas figuras[6]. Sin embargo, respecto del acusador particular no se lo dotó de autonomía para participar en el proceso, sino que se estableció que su accionar sería adhesiva a la del Ministerio Público Fiscal.
Pues bien, a continuación analizaré que derechos y como se ha regulado la participación del ofendido en el proceso penal en este ordenamiento adjetivo.
Respecto del tema en estudio, el proyecto original no preveía la figura del querellante ni la de la víctima, sino que limitaba su participación en el proceso penal como actor civil. Los argumentos del proyectista hacían referencia a que “(e)s hoy inadmisible en materia penal, donde predominan conceptos de reeducación y defensa social, que el Estado se ponga al servicio del interés pecuniario o de la venganza personal, que son casi siempre los móviles se ponen en evidencia si nos fijamos en el gran número de querellantes que desisten de su acción, dando pretextos fútiles, una vez que han percibido la suma en la que se consideran perjudicados. Casi siempre el acusador particular es, según la vieja frase, la quinta rueda del carro, destinada a dilatar los términos, demorar los incidentes de excarcelación y, en una palabra, a entorpecer el procedimiento, para prolongar, nada más que por venganza, la detención del acusado” [5].
Fue en la Cámara de Diputados, con la colaboración del entonces Ministro de Justicia, en donde se le incorporaron distintas modificaciones al proyecto, entre las que se encontraban estas figuras[6]. Sin embargo, respecto del acusador particular no se lo dotó de autonomía para participar en el proceso, sino que se estableció que su accionar sería adhesiva a la del Ministerio Público Fiscal.
Pues bien, a continuación analizaré que derechos y como se ha regulado la participación del ofendido en el proceso penal en este ordenamiento adjetivo.
II.a) La víctima
El CPPN no define quienes deben ser considerados ofendidos por el delito. Esta cuestión, mejorada al legislar la participación del querellante, no es menor, pues ha generado distintos problemas en torno a la interpretación de tal calidad. Esta falencia ha tratado de ser mejorada por la doctrina. Se consideró entonces que su definición, en el derecho argentino, es la tradicional; en razón de que, hace referencia “al portador real del bien jurídico concreto dañado o atacado, concepto incluso limitado aún más por su referencia sólo a aquellos delitos que permiten identificar a una persona individual, de existencia visible o jurídica, como portadora de ese bien jurídico”[7].
Entre los artículos 79 a 81, el ordenamiento adjetivo establece los derechos de la víctima y el testigo. Estos derechos se erigen, en el proceso penal, como contrapartidas de los que son propios del imputado[8]. Puede resumírselos en: a) a recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades judiciales; b) a que se cubran sus gastos de traslado y, cuando se trate de una persona mayor o una mujer embarazada, a que el acto para el que se lo cita sea realizado en su domicilio; c) a la protección de su integridad física y moral, como así también de sus familiares; d) a ser informado del resultado del acto para el que se lo citó como así también del estado de la causa y de la situación del imputado; e) a ser informado a través de la Oficina de Asistencia a la Víctima de las posibilidades de participar del procedimiento; f) cuando se trate de un menor o incapaz, a ser acompañado de una persona de su confianza.
Frente a estos derechos, se le impone al Estado la obligación de garantizarlos desde el comienzo de la investigación y a hacérselos saber al ofendido a partir de su primera citación.
Como puede observarse, si el ofendido por el delito quiere participar en el proceso penal no tiene otra posibilidad que la de constituirse en las formas previstas por el CPPN. La enunciación de derechos que efectúa la ley procesal no es suficiente, como se verá seguidamente, conforme la normativa constitucional. Incluso, como bien señala Córdoba, hubiera sido preferible que se dejara expresamente la posibilidad de que la víctima pueda ser acompañada por su abogado de confianza en todos los casos[9].
Por último, es preciso señalar que tanto la Ley de Organización y Competencia Penal (24.050) como la Ley de Implementación y Organización del Proceso Penal Oral (24.121) previeron, en sus artículos 40 y 82 respectivamente, la creación de una Oficina de Asistencia y Asesoramiento de víctimas y testigos. Hubo que esperar hasta el año 1998 para que, en el ámbito del Ministerio Público Fiscal, se creara la oficina mencionada. A través de la resolución PGN 58/98, el entonces Procurador General de la Nación Nicolás Becerra, determinó que la oficina deberá asesorar jurídicamente a la víctima sobre las posibilidades de asistencia estatal como así también a aquellas que presenten cuadros sociales complicados. Asimismo, deberá efectuar estudios criminológicos con el objeto de descubrir los sectores que tienen alto riesgo de ser victimizadas y ponerlos en conocimientos de los organismos competentes, con los que deberán establecerse vínculos administrativos y jurídicos.
Entre los artículos 79 a 81, el ordenamiento adjetivo establece los derechos de la víctima y el testigo. Estos derechos se erigen, en el proceso penal, como contrapartidas de los que son propios del imputado[8]. Puede resumírselos en: a) a recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades judiciales; b) a que se cubran sus gastos de traslado y, cuando se trate de una persona mayor o una mujer embarazada, a que el acto para el que se lo cita sea realizado en su domicilio; c) a la protección de su integridad física y moral, como así también de sus familiares; d) a ser informado del resultado del acto para el que se lo citó como así también del estado de la causa y de la situación del imputado; e) a ser informado a través de la Oficina de Asistencia a la Víctima de las posibilidades de participar del procedimiento; f) cuando se trate de un menor o incapaz, a ser acompañado de una persona de su confianza.
Frente a estos derechos, se le impone al Estado la obligación de garantizarlos desde el comienzo de la investigación y a hacérselos saber al ofendido a partir de su primera citación.
Como puede observarse, si el ofendido por el delito quiere participar en el proceso penal no tiene otra posibilidad que la de constituirse en las formas previstas por el CPPN. La enunciación de derechos que efectúa la ley procesal no es suficiente, como se verá seguidamente, conforme la normativa constitucional. Incluso, como bien señala Córdoba, hubiera sido preferible que se dejara expresamente la posibilidad de que la víctima pueda ser acompañada por su abogado de confianza en todos los casos[9].
Por último, es preciso señalar que tanto la Ley de Organización y Competencia Penal (24.050) como la Ley de Implementación y Organización del Proceso Penal Oral (24.121) previeron, en sus artículos 40 y 82 respectivamente, la creación de una Oficina de Asistencia y Asesoramiento de víctimas y testigos. Hubo que esperar hasta el año 1998 para que, en el ámbito del Ministerio Público Fiscal, se creara la oficina mencionada. A través de la resolución PGN 58/98, el entonces Procurador General de la Nación Nicolás Becerra, determinó que la oficina deberá asesorar jurídicamente a la víctima sobre las posibilidades de asistencia estatal como así también a aquellas que presenten cuadros sociales complicados. Asimismo, deberá efectuar estudios criminológicos con el objeto de descubrir los sectores que tienen alto riesgo de ser victimizadas y ponerlos en conocimientos de los organismos competentes, con los que deberán establecerse vínculos administrativos y jurídicos.
II.b) El querellante de acción pública
El querellante es el sujeto procesal eventual que inicia o se incorpora a un proceso con el objeto de poder ejercer la pretensión procesal penal. Sus funciones están equiparadas a las del Ministerio Público Fiscal, aunque su participación es adhesiva a la de aquél. Sin perjuicio de ello, no le alcanzan ciertos deberes o facultades funcionales que son propias del acusador público, como son las obligaciones de obrar con objetividad y lealtad, el deber propio que impone el principio de legalidad o la facultad de recurrir a favor del imputado[10]
Es el artículo 82 del Código adjetivo el que lo introduce en la escena del proceso. La citada norma expresa que tendrá derecho a constituirse en parte querellante toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública. Este es el requisito fundamental y que le da razón a la existencia de esta figura. “Si desde la presentación de la denuncia no se ha podido verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 176 del C.P.P., no puede legitimarse la participación a título de querellante del recurrente, ya que el artículo 82 del mismo cuerpo legal establece como precondición para adquirir tal calidad la existencia previa de un hecho ilícito, o al menos prima facie verosímilmente acreditado”[11]
La norma en cuestión establece también las funciones del querellante. Así, este sujeto procesal puede impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción y podrá argumentar sobre ellos.
Asimismo, se lo autoriza a recurrir las decisiones que no le sean favorables – siempre que la ley ritual se lo permita expresamente. En este sentido, se le permite al querellante apelar las resoluciones dictadas por el Juez por las cuales se le pone fin al proceso – v.gr. archivo (artículo 195), el sobreseimiento (artículo 337) -, el auto de procesamiento (artículo 306), el auto de falta de mérito (artículo 311) y a las excepciones de previo y especial pronunciamiento (artículos 339 y 345). A su vez, el artículo 180 in fine lo autoriza a apelar las resoluciones por las cuales se desestima la denuncia o se la remite a otra jurisdicción.
Por otra parte, se le debe notificar al querellante acerca de la realización de medidas de prueba (artículo 201); como, por ejemplo, producción de ruedas de reconocimiento, reconstrucciones, pericias e inspecciones, etc. La parte querellante podrá participar de estas medidas de prueba si el juez así lo dispone. En relación a las medidas de prueba irreproducibles, su participación está preservada. El objeto de esta normativa, es asegurar al actor penal privado la publicidad, con iguales límites que a las otras partes[12]. También se le debe notificar sobre la designación de peritos y permitirle que proponga peritos de parte para la realización de los estudios técnicos (artículos 258 y 259).
También se le debe correr vista al acusador particular en relación al cierre de la causa, para que efectúe la elevación a juicio (artículo 346) y sobre las excepciones interpuestas (artículo 340). En el supuesto caso que el sujeto procesal en estudio no esté de acuerdo con la decisión de no efectuar la elevación a juicio por parte del agente fiscal, puede generar un incidente mediante el cual, la cámara de apelaciones controla la decisión de no acusar por parte del primero (artículo 348).
El querellante se encuentra facultado, además, para intervenir en la discusión final del debate (artículo 393) alegando acerca de la prueba que se ha recolectado y solicitando una pena para el autor del delito. En caso de una condena adversa a su pretensión, el acusador particular se encuentra facultado para interponer autónomamente el recurso de casación e intervenir en su sustanciación (artículo 460)[13]. El único límite que encuentra el querellante en esta vía extraordinaria es el hecho de que sólo podrá apelar en los casos en los que lo puede hacer el Ministerio Público[14].
Por último corresponde analizar que es lo que ocurre en relación al juicio abreviado. Respecto de esta institución, el artículo 431 bis establece que el acuerdo es realizado entre el fiscal y el imputado, dejándose fuera de la negociación en sí a esta figura procesal. La norma prevé que una vez que se haya presentado el acuerdo al tribunal de juicio, y antes de que se dicte sentencia, se deberá recabar la opinión del acusador privado. Sin embargo, esta opinión no será vinculante para los jueces. El fundamento de la limitación a la participación del querellante estaría dado por la necesidad de simplificación y celeridad. Sin embargo, como señala Bertolino[15], esta circunstancia evidenciaría una contradicción pues por un lado se propone la solución del conflicto penal a través del consenso entre las partes y por el otro, se limita la participación de uno de los principales interesados.
Más allá de todas estas atribuciones, no se autoriza al querellante a estar presente en la indagatoria prestada por el imputado ante el juez de instrucción. Lo mismo ocurrirá en los casos en que el perseguido penalmente se presente espontáneamente en sede instructoria (artículos 73 y 279) o en los cuales corresponda la instrucción sumaria (artículo 353 bis). No podrá, además, dirigir la instrucción penal preparatoria o instrucción.
Tampoco se autorizará la intervención del querellante en materia de coerción personal. Así, por ejemplo, no se le permite apelar el auto que concede o niega una excarcelación o exención de prisión (artículo 332).
Finalmente, en la última etapa del proceso, la etapa de ejecución, el querellante no tiene participación alguna en los incidentes (artículo 491) y, por lo tanto, tampoco tiene posibilidad recursiva alguna.
Es el artículo 82 del Código adjetivo el que lo introduce en la escena del proceso. La citada norma expresa que tendrá derecho a constituirse en parte querellante toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública. Este es el requisito fundamental y que le da razón a la existencia de esta figura. “Si desde la presentación de la denuncia no se ha podido verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 176 del C.P.P., no puede legitimarse la participación a título de querellante del recurrente, ya que el artículo 82 del mismo cuerpo legal establece como precondición para adquirir tal calidad la existencia previa de un hecho ilícito, o al menos prima facie verosímilmente acreditado”[11]
La norma en cuestión establece también las funciones del querellante. Así, este sujeto procesal puede impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción y podrá argumentar sobre ellos.
Asimismo, se lo autoriza a recurrir las decisiones que no le sean favorables – siempre que la ley ritual se lo permita expresamente. En este sentido, se le permite al querellante apelar las resoluciones dictadas por el Juez por las cuales se le pone fin al proceso – v.gr. archivo (artículo 195), el sobreseimiento (artículo 337) -, el auto de procesamiento (artículo 306), el auto de falta de mérito (artículo 311) y a las excepciones de previo y especial pronunciamiento (artículos 339 y 345). A su vez, el artículo 180 in fine lo autoriza a apelar las resoluciones por las cuales se desestima la denuncia o se la remite a otra jurisdicción.
Por otra parte, se le debe notificar al querellante acerca de la realización de medidas de prueba (artículo 201); como, por ejemplo, producción de ruedas de reconocimiento, reconstrucciones, pericias e inspecciones, etc. La parte querellante podrá participar de estas medidas de prueba si el juez así lo dispone. En relación a las medidas de prueba irreproducibles, su participación está preservada. El objeto de esta normativa, es asegurar al actor penal privado la publicidad, con iguales límites que a las otras partes[12]. También se le debe notificar sobre la designación de peritos y permitirle que proponga peritos de parte para la realización de los estudios técnicos (artículos 258 y 259).
También se le debe correr vista al acusador particular en relación al cierre de la causa, para que efectúe la elevación a juicio (artículo 346) y sobre las excepciones interpuestas (artículo 340). En el supuesto caso que el sujeto procesal en estudio no esté de acuerdo con la decisión de no efectuar la elevación a juicio por parte del agente fiscal, puede generar un incidente mediante el cual, la cámara de apelaciones controla la decisión de no acusar por parte del primero (artículo 348).
El querellante se encuentra facultado, además, para intervenir en la discusión final del debate (artículo 393) alegando acerca de la prueba que se ha recolectado y solicitando una pena para el autor del delito. En caso de una condena adversa a su pretensión, el acusador particular se encuentra facultado para interponer autónomamente el recurso de casación e intervenir en su sustanciación (artículo 460)[13]. El único límite que encuentra el querellante en esta vía extraordinaria es el hecho de que sólo podrá apelar en los casos en los que lo puede hacer el Ministerio Público[14].
Por último corresponde analizar que es lo que ocurre en relación al juicio abreviado. Respecto de esta institución, el artículo 431 bis establece que el acuerdo es realizado entre el fiscal y el imputado, dejándose fuera de la negociación en sí a esta figura procesal. La norma prevé que una vez que se haya presentado el acuerdo al tribunal de juicio, y antes de que se dicte sentencia, se deberá recabar la opinión del acusador privado. Sin embargo, esta opinión no será vinculante para los jueces. El fundamento de la limitación a la participación del querellante estaría dado por la necesidad de simplificación y celeridad. Sin embargo, como señala Bertolino[15], esta circunstancia evidenciaría una contradicción pues por un lado se propone la solución del conflicto penal a través del consenso entre las partes y por el otro, se limita la participación de uno de los principales interesados.
Más allá de todas estas atribuciones, no se autoriza al querellante a estar presente en la indagatoria prestada por el imputado ante el juez de instrucción. Lo mismo ocurrirá en los casos en que el perseguido penalmente se presente espontáneamente en sede instructoria (artículos 73 y 279) o en los cuales corresponda la instrucción sumaria (artículo 353 bis). No podrá, además, dirigir la instrucción penal preparatoria o instrucción.
Tampoco se autorizará la intervención del querellante en materia de coerción personal. Así, por ejemplo, no se le permite apelar el auto que concede o niega una excarcelación o exención de prisión (artículo 332).
Finalmente, en la última etapa del proceso, la etapa de ejecución, el querellante no tiene participación alguna en los incidentes (artículo 491) y, por lo tanto, tampoco tiene posibilidad recursiva alguna.
II.c) El actor civil y el querellante de acción privada
En este último apartado dedicaré brevemente a otras dos formas de participación de la víctima en el proceso penal: el actor civil y el querellante en los delitos de acción privada.
El primero de estos sujetos procesales se presenta en el procedimiento penal con el objeto de ejercer la acción civil emergente del delito. Sin embargo, no se trata de una parte en el aspecto penal del proceso sino de la demanda civil que se sustancia en él[16].
Se puede tratar tanto de personas físicas como jurídicas que debido a un hecho ilícito han “sufrido la privación, detrimento o menoscabo cierto en el mismo bien jurídico tutelado por la norma penal que se estima violada (la víctima) como a quien sufre un daño resultando directamente damnificado, aun sin ser sujeto pasivo del delito”[17]. Si el actor civil fallece, los herederos –en los límites de la cuota hereditaria- podrán continuar su ejercicio.
Su actuación se limitará, entonces, a acreditar la existencia del ilícito y, de esta manera, los daños y los perjuicios que él le ha causado. Para ello, le son concedidas todas las facultades para defender su pretensión civil pero estas serán circunscriptas a su interés. Sin perjuicio de ello, el hecho de la persecución penal debe ser idéntico que el que constituye fundamento de la demanda civil[18]. Se le permitirá la intervención durante la instrucción, como así también durante la etapa previa al juicio y en el propio debate. Su actividad recursiva se verá limitada pues sólo se le permitirá impugnar en lo concerniente a la acción interpuesta.
El ejercicio de esta acción será accesoria, pues sólo podrá ser ejercida una vez iniciada la acción penal. La presentación podrá realizarse hasta la clausura de la instrucción y podrá desistir de la acción en cualquier estado del proceso. Sin embargo, su desistimiento importará la renuncia de la acción civil.
Por otra parte, el ordenamiento adjetivo prevé un procedimiento especial para el caso de los delitos de acción privada. La participación del ofendido se desarrolla sólo a través de la querella, aunque se le permite ejercer la acción civil conjuntamente. “Su definición debe partir, entonces, del carácter privado o de la característica de persona de Derecho privado del sujeto de derechos autorizado por la ley a perseguir penalmente en esta clase de delitos, del desplazamiento total del Estado como persecutor penal y del numerus clausus de los hechos punibles mencionados por la ley penal que siguen este régimen de persecución”[19]
Por esta razón, él será el dueño exclusivo de la acción y, por lo tanto, el único habilitado para poder conducir el proceso hasta la sentencia. De esta manera, una vez instada la acción, el querellante quedará sometido a la jurisdicción del tribunal en lo referente al juicio promovido y a sus consecuencias legales.
En relación a las facultades otorgadas, puede afirmarse que serán similares a las otorgadas al acusador público, aunque realizadas en el margen de un procedimiento especial. En el debate propiamente dicho, regirán las reglas del procedimiento común. Lo mismo ocurre respecto de los recursos. El querellante tampoco intervendrá en la ejecución de la pena.
Por último, ante su falta de voluntad para continuar, el procedimiento quedará finalizado; aunque quedará sujeto a la responsabilidad emergente de sus actos anteriores. Sin perjuicio de ello, cabe recordar que el desistimiento no podrá estar sometido a condiciones pero podrá hacer reserva de acciones emergentes cuando no hayan sido ejercidas.
El primero de estos sujetos procesales se presenta en el procedimiento penal con el objeto de ejercer la acción civil emergente del delito. Sin embargo, no se trata de una parte en el aspecto penal del proceso sino de la demanda civil que se sustancia en él[16].
Se puede tratar tanto de personas físicas como jurídicas que debido a un hecho ilícito han “sufrido la privación, detrimento o menoscabo cierto en el mismo bien jurídico tutelado por la norma penal que se estima violada (la víctima) como a quien sufre un daño resultando directamente damnificado, aun sin ser sujeto pasivo del delito”[17]. Si el actor civil fallece, los herederos –en los límites de la cuota hereditaria- podrán continuar su ejercicio.
Su actuación se limitará, entonces, a acreditar la existencia del ilícito y, de esta manera, los daños y los perjuicios que él le ha causado. Para ello, le son concedidas todas las facultades para defender su pretensión civil pero estas serán circunscriptas a su interés. Sin perjuicio de ello, el hecho de la persecución penal debe ser idéntico que el que constituye fundamento de la demanda civil[18]. Se le permitirá la intervención durante la instrucción, como así también durante la etapa previa al juicio y en el propio debate. Su actividad recursiva se verá limitada pues sólo se le permitirá impugnar en lo concerniente a la acción interpuesta.
El ejercicio de esta acción será accesoria, pues sólo podrá ser ejercida una vez iniciada la acción penal. La presentación podrá realizarse hasta la clausura de la instrucción y podrá desistir de la acción en cualquier estado del proceso. Sin embargo, su desistimiento importará la renuncia de la acción civil.
Por otra parte, el ordenamiento adjetivo prevé un procedimiento especial para el caso de los delitos de acción privada. La participación del ofendido se desarrolla sólo a través de la querella, aunque se le permite ejercer la acción civil conjuntamente. “Su definición debe partir, entonces, del carácter privado o de la característica de persona de Derecho privado del sujeto de derechos autorizado por la ley a perseguir penalmente en esta clase de delitos, del desplazamiento total del Estado como persecutor penal y del numerus clausus de los hechos punibles mencionados por la ley penal que siguen este régimen de persecución”[19]
Por esta razón, él será el dueño exclusivo de la acción y, por lo tanto, el único habilitado para poder conducir el proceso hasta la sentencia. De esta manera, una vez instada la acción, el querellante quedará sometido a la jurisdicción del tribunal en lo referente al juicio promovido y a sus consecuencias legales.
En relación a las facultades otorgadas, puede afirmarse que serán similares a las otorgadas al acusador público, aunque realizadas en el margen de un procedimiento especial. En el debate propiamente dicho, regirán las reglas del procedimiento común. Lo mismo ocurre respecto de los recursos. El querellante tampoco intervendrá en la ejecución de la pena.
Por último, ante su falta de voluntad para continuar, el procedimiento quedará finalizado; aunque quedará sujeto a la responsabilidad emergente de sus actos anteriores. Sin perjuicio de ello, cabe recordar que el desistimiento no podrá estar sometido a condiciones pero podrá hacer reserva de acciones emergentes cuando no hayan sido ejercidas.
II.d) A catorce años del Código “Levene”
En este último apartado quiero hacer un análisis crítico luego de catorce años de vigencia del CPPN. Lo primero que hay que señalar es que, mientras en el ámbito federal se recibía con fanfarrias al nuevo código, la provincia de la que se lo había tomado casi textualmente, lo abandonaba debido a sus limitaciones y defectos. Ello llevó a afirmar que este código adjetivo, tal como lo había manifestado Vélez Mariconde respecto del Código “Obarrio”, había nacido viejo y caduco[20].
Sin perjuicio de ello, indiqué al comenzar el capítulo que el proyecto sólo permitía la participación del ofendido como actor civil y que fue en el debate parlamentario donde se incluyeron las modificaciones. He aquí otro problema que trae este ordenamiento procesal. Como señala Pastor esta circunstancia ha generado problemas pues “(e)ste defecto de inclusión de cuerpos extraños en un sistema que no los tenía en cuenta en su conformación original y que no puede funcionar con ellos porque no los tolera, dado que estaba preparado en toda su extensión y en cada una de sus reglas para trabajar con criterios opuestos (…)”[21].
De esta manera, al incorporar estas nuevas figuras en el ordenamiento, con la prisa propia de la tarea legislativa argentina, se generaron situaciones en las que se permitía la actuación de, por ejemplo, el querellante y en otras no. A esta circunstancia, se sumaron las interpretaciones jurisprudenciales a través de las que se le ampliaron las facultades[22]. Pero es necesario recordar que en el año 1994 se produjo una reforma constitucional. Uno de los mayores avances que trajo aparejada esta reforma fue la jerarquización de los tratados de derechos humanos. De esta manera, se incorporaron una serie de derechos fundamentales de la víctima que, a pesar de la múltiples reformas que a sufrido el CPPN, nunca fueron incorporados en él. Esta circunstancia genera responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento en la protección de derechos protegidos por los tratados internacionales sobre derechos humanos.
Sin perjuicio de ello, indiqué al comenzar el capítulo que el proyecto sólo permitía la participación del ofendido como actor civil y que fue en el debate parlamentario donde se incluyeron las modificaciones. He aquí otro problema que trae este ordenamiento procesal. Como señala Pastor esta circunstancia ha generado problemas pues “(e)ste defecto de inclusión de cuerpos extraños en un sistema que no los tenía en cuenta en su conformación original y que no puede funcionar con ellos porque no los tolera, dado que estaba preparado en toda su extensión y en cada una de sus reglas para trabajar con criterios opuestos (…)”[21].
De esta manera, al incorporar estas nuevas figuras en el ordenamiento, con la prisa propia de la tarea legislativa argentina, se generaron situaciones en las que se permitía la actuación de, por ejemplo, el querellante y en otras no. A esta circunstancia, se sumaron las interpretaciones jurisprudenciales a través de las que se le ampliaron las facultades[22]. Pero es necesario recordar que en el año 1994 se produjo una reforma constitucional. Uno de los mayores avances que trajo aparejada esta reforma fue la jerarquización de los tratados de derechos humanos. De esta manera, se incorporaron una serie de derechos fundamentales de la víctima que, a pesar de la múltiples reformas que a sufrido el CPPN, nunca fueron incorporados en él. Esta circunstancia genera responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento en la protección de derechos protegidos por los tratados internacionales sobre derechos humanos.
III) La Constitución Nacional y la víctima
Antes de comenzar con el estudio del tema presentado, entiendo que es necesario brindar un marco teórico a la luz de la CN. Se esbozarán, a continuación, algunos criterios generales sobre el sistema constitucional integrado vigente, para luego ingresar en el análisis concreto de los derechos del ofendido constitucionalmente protegidos.
a) La reforma constitucional del año 1994 incluyó y jerarquizó determinados instrumentos internacionales sobre derechos humanos (artículo 75 inciso 22). El único límite previsto por la Ley Fundamental fue que estos tratados no modificaran ninguno de los artículos contenidos en la parte dogmática.
Sin perjuicio de ello, podrían existir algunas situaciones en las que se presenten contradicciones. Por ello, Andrés Gil Domínguez[23] ha buscando dar una interpretación armónica a través de la, por él denominada, regla de reconocimiento constitucional. Esta teoría puede ser utilizada para dar un marco al estudio que permita establecer cuáles son las normas que entran en juego al referirnos a la víctima y qué sucede si éstas son contradictorias. En nuestro ordenamiento jurídico, la regla está compuesta por la CN, los tratados sobre derechos humanos incorporados por el artículo 75 inciso 22, todos aquellos que posteriormente sean aprobados a través de los mecanismos correspondientes con jerarquía constitucional y las opiniones consultivas de los órganos que deben interpretar las normas del los tratados. De esta manera, queda conformado el sistema constitucional integrado.
Respecto de la víctima del delito, la regla de reconocimiento constitucional establece sus derechos en el artículo 18 de la CN, el artículo 25 de la CADH, el artículo XVIII de la DADDH, los artículos 8 y 10 de la DUDH y los artículos 2 y 14 del PIDCP. En caso de conflictos entre derechos fundamentales del ofendido debe utilizarse como criterio de prevalencia que ninguna de las normas derogue los derechos contenidos en la primera parte de la Ley Suprema. Cuando la colisión se produce entre derechos reconocidos en la segunda parte de la CN y alguno de los tratados habrá que buscar pautas de interpretación para el caso concreto (v.gr. principio pro homine o favor debilis).
b) Pues bien, sobre esta base conviene efectuar algunas breves consideraciones respecto de los distintos derecho mencionados. Comenzaré con el de la debida defensa en juicio. Una correcta interpretación de este derecho es aquella que lo analiza desde una óptica bidimensional, es decir, aquella que establece que esta garantía será ejercida tanto por quien es traído al proceso en carácter de imputado como por aquel que se presenta ante el órgano jurisdiccional reclamando su intervención. De esta manera, dentro del proceso se le reconocerá a las partes “el ejercicio de sendos poderes realizadores: la acción (que encarna su forma activa) y la reacción (que materializa su dimensión pasiva)”[24].
Pues bien, esta interpretación que con cierta dificultad se extraía de la formula del artículo 18 de la CN (es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos) con la jerarquización de los Tratados de Derechos Humanos ha quedado claramente confirmada. El artículo 25 de la CADH establece que todo ciudadano tiene el derecho a presentarse ante el tribunal competente, a través de un recurso rápido y sencillo, cuando se vea afectado por un acto que lesione los derechos que le son reconocidos por la Constitución, los Tratados o las leyes internas. Al ser consultada sobre esta cuestión, la CIDH ratificó la obligación del Estado de brindar la tutela judicial efectiva basándose en el artículo 1.1 de la Convención[25]. Las otras normativas conformantes de la regla de reconocimiento constitucional están direccionadas en el mismo sentido.
Sin embargo, la intervención del Estado no se limita a otorgar este recurso, “sino que requiere que el órgano interviniente produzca una conclusión razonada sobre los méritos del reclamo, en el que se establezca la procedencia o improcedencia de la pretensión que le da origen, y también que se garantice ‘el cumplimiento, por las autoridades competentes’, ‘de toda decisión que se haya estimado procedente’”, en el marco de una investigación llevada a cabo seriamente y con todos los medios al alcance[26].
En este orden de ideas, se puede concluir que además de este derecho de acceso a la justicia, la víctima también tiene derecho a contar con un tribunal imparcial e independiente que opine sobre su pretensión y a ser tratada, dentro del marco del proceso, en igualdad de condiciones, cualquiera sea su carácter personal (DUDH artículo 10 y PIDCP artículo 14).
Como se desprende del desarrollo que antecede, en lo que respecta a la víctima, no existe conflicto entre derechos fundamentales ni colisión entre normas. Por todo ello, no creo que alguien ponga en duda, hoy en día, que la Constitución o el sistema constitucional integrado le brindan a aquella persona que es afectada por un ilícito la debida protección judicial y acceso a la justicia.
a) La reforma constitucional del año 1994 incluyó y jerarquizó determinados instrumentos internacionales sobre derechos humanos (artículo 75 inciso 22). El único límite previsto por la Ley Fundamental fue que estos tratados no modificaran ninguno de los artículos contenidos en la parte dogmática.
Sin perjuicio de ello, podrían existir algunas situaciones en las que se presenten contradicciones. Por ello, Andrés Gil Domínguez[23] ha buscando dar una interpretación armónica a través de la, por él denominada, regla de reconocimiento constitucional. Esta teoría puede ser utilizada para dar un marco al estudio que permita establecer cuáles son las normas que entran en juego al referirnos a la víctima y qué sucede si éstas son contradictorias. En nuestro ordenamiento jurídico, la regla está compuesta por la CN, los tratados sobre derechos humanos incorporados por el artículo 75 inciso 22, todos aquellos que posteriormente sean aprobados a través de los mecanismos correspondientes con jerarquía constitucional y las opiniones consultivas de los órganos que deben interpretar las normas del los tratados. De esta manera, queda conformado el sistema constitucional integrado.
Respecto de la víctima del delito, la regla de reconocimiento constitucional establece sus derechos en el artículo 18 de la CN, el artículo 25 de la CADH, el artículo XVIII de la DADDH, los artículos 8 y 10 de la DUDH y los artículos 2 y 14 del PIDCP. En caso de conflictos entre derechos fundamentales del ofendido debe utilizarse como criterio de prevalencia que ninguna de las normas derogue los derechos contenidos en la primera parte de la Ley Suprema. Cuando la colisión se produce entre derechos reconocidos en la segunda parte de la CN y alguno de los tratados habrá que buscar pautas de interpretación para el caso concreto (v.gr. principio pro homine o favor debilis).
b) Pues bien, sobre esta base conviene efectuar algunas breves consideraciones respecto de los distintos derecho mencionados. Comenzaré con el de la debida defensa en juicio. Una correcta interpretación de este derecho es aquella que lo analiza desde una óptica bidimensional, es decir, aquella que establece que esta garantía será ejercida tanto por quien es traído al proceso en carácter de imputado como por aquel que se presenta ante el órgano jurisdiccional reclamando su intervención. De esta manera, dentro del proceso se le reconocerá a las partes “el ejercicio de sendos poderes realizadores: la acción (que encarna su forma activa) y la reacción (que materializa su dimensión pasiva)”[24].
Pues bien, esta interpretación que con cierta dificultad se extraía de la formula del artículo 18 de la CN (es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos) con la jerarquización de los Tratados de Derechos Humanos ha quedado claramente confirmada. El artículo 25 de la CADH establece que todo ciudadano tiene el derecho a presentarse ante el tribunal competente, a través de un recurso rápido y sencillo, cuando se vea afectado por un acto que lesione los derechos que le son reconocidos por la Constitución, los Tratados o las leyes internas. Al ser consultada sobre esta cuestión, la CIDH ratificó la obligación del Estado de brindar la tutela judicial efectiva basándose en el artículo 1.1 de la Convención[25]. Las otras normativas conformantes de la regla de reconocimiento constitucional están direccionadas en el mismo sentido.
Sin embargo, la intervención del Estado no se limita a otorgar este recurso, “sino que requiere que el órgano interviniente produzca una conclusión razonada sobre los méritos del reclamo, en el que se establezca la procedencia o improcedencia de la pretensión que le da origen, y también que se garantice ‘el cumplimiento, por las autoridades competentes’, ‘de toda decisión que se haya estimado procedente’”, en el marco de una investigación llevada a cabo seriamente y con todos los medios al alcance[26].
En este orden de ideas, se puede concluir que además de este derecho de acceso a la justicia, la víctima también tiene derecho a contar con un tribunal imparcial e independiente que opine sobre su pretensión y a ser tratada, dentro del marco del proceso, en igualdad de condiciones, cualquiera sea su carácter personal (DUDH artículo 10 y PIDCP artículo 14).
Como se desprende del desarrollo que antecede, en lo que respecta a la víctima, no existe conflicto entre derechos fundamentales ni colisión entre normas. Por todo ello, no creo que alguien ponga en duda, hoy en día, que la Constitución o el sistema constitucional integrado le brindan a aquella persona que es afectada por un ilícito la debida protección judicial y acceso a la justicia.
IV) El proyecto INECIP
Como pudo observarse, el balance de catorce años del CPPN no ha sido positivo. No sólo se dejó al ofendido en un papel marginal, más allá de las posibilidades de participar en el procedimiento, sino que además se han desoído mandatos constitucionales. Un ordenamiento adjetivo respetuoso de la CN debe permitir una participación plena de la víctima –aun cuando no se constituya en alguno de los sujetos procesales- y que el Estado le brinde la debida protección judicial, con el objeto de lograr una defensa más efectiva de su intereses y evitar que el proceso incremente los daños que le han causado.
En este acápite analizaré si el anteproyecto en estudio ha dado cumplimiento de estas exigencias constitucionales y con cual ha sido su alcance.
En este acápite analizaré si el anteproyecto en estudio ha dado cumplimiento de estas exigencias constitucionales y con cual ha sido su alcance.
IV.a) ¿Quién es considerado víctima?
Quienes pueden ser considerados ofendidos por algún delito es una cuestión que ha sido discutida en la jurisprudencia, especialmente cuando se trataba de asociaciones u organismos públicos o privados. Esta situación ha sido solucionada en la redacción del CPPN en estudio. El artículo 93 expresamente determina a quienes considera víctimas. La ventaja de este tipo de regulaciones es que se quita del arbitrio judicial la posibilidad de otorgar en determinados casos la calidad de ofendido teniendo en mira otros intereses. El anteproyecto ha adoptado las mas modernas tendencias internacionales[27], estableciendo un concepto amplio de víctima.
Es así que se le otorga dicha calidad al ofendido directamente por el delito o al cónyuge, conviviente, herederos, tutores o guardadores en los delitos en los que el resultado sea la muerte o cuando haya sufrido una afectación física o psíquica que le imposibilite ejercer los derechos. Aquí hay que señalar un acierto del proyectista al incluir al conviviente entre las personas que pueden ejercer los derechos de la víctima, pues se ha tomado en cuenta una situación que cada vez se presenta más comúnmente en nuestra realidad.
Otros que han obtenido tal calidad han sido los socios cuando quienes la dirijan, administran, gerencien o controles hayan cometido algún delito afecten a la sociedad. También han obtenido expresamente la condición de ofendidos las asociaciones en circunstancias en que producto de un ilícito penal, se vean afectados los intereses colectivos o difusos. En este supuesto, el límite establecido por el proyectista está dado respecto de que el objeto de la asociación deba estar vinculado directamente por esos intereses.
Con gran tino se ha establecido que también podrán ser considerados víctima del delito aquella asociación que acredite interés en los casos de graves violaciones a los derechos humanos fundamentales y hayan sido cometidos –en cualquier grado de participación- por funcionarios públicos. Asimismo, las asociaciones podrán obtener esa calidad en los supuestos en los que los delitos impliquen actos de corrupción pública o abuso de poder y conlleve graves perjuicios patrimoniales para el Estado. Esta regulación ha incluido a la acción popular, figura que no había sido tenida en cuenta hasta ahora.
Finalmente, el anteproyecto reconoce la calidad de víctimas a las comunidades indígenas en aquellos delitos que impliquen discriminación de sus miembros, genocidio o que afecten de un modo directo sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente.
Señalaba críticamente Maier que “(n)uestras leyes procesales desconocieron, en principio, que las asociaciones intermedias, cuyo objeto es, precisamente, la defensa de un bien jurídico particular (…) puedan ser consideradas ofendidas o sustitutos del ofendido, de manera de posibilitar su acceso a la actividad persecutoria en el procedimiento penal relativo a aquellas infracciones”[28]. El proyecto toma esta idea y le permite al ofendido que sus derechos y facultades puedan ser ejercidos directamente por alguna asociación de protección y ayuda a las víctimas, defensoras de intereses colectivos o difusos, defensora de derechos humanos o especializadas en acciones de interés público cuando le sea más conveniente a sus intereses (artículo 96). He aquí otro interesante avance de este proyecto en la tutela efectiva de la víctima.
IV.b) Los derechos de las víctimas
He indicado cuales son los derechos y garantías que la CN le brinda a quien resulta ofendido por el delito. Se ha visto que el Estado debe brindarle el efectivo acceso a la justicia y una debida protección judicial que derive en una investigación seria, llevada adelante por un tribunal imparcial e independiente en el marco de un proceso donde pueda ejercer plenamente su derecho a la debida defensa en juicio. Ahora bien, habrá que analizar cómo los adopta el proyecto en estudio.
Pues bien, encontramos regulados los derechos de las víctimas en dos lugares distintos: en primer término, al señalar los principios fundamentales (libro I), específicamente en el título primero (principios y garantías procesales), en el artículo 13 y luego cuando se menciona a los sujetos procesales que intervendrán en el proceso penal (libro segundo, título III) en el artículo 94.
El artículo 13 del proyecto expresamente consagra el derecho de la víctima a la tutela judicial. Para ello, impone al Estado la obligación de darle protección integral tanto de su persona como de sus bienes frente a las consecuencias del delito. Asimismo, el anteproyecto establece que el ofendido deberá recibir un trato digno y respetuoso, que se hagan mínimas las molestias durante la sustanciación de la causa, que se respete su intimidad mientras no obstruya la investigación y a requerir medidas para su seguridad, la de sus familiares y testigos que declaren en su interés.
En relación al efectivo acceso a la justicia, el proyecto de CPPN lo autoriza a participar tanto en la etapa preliminar como en juicio, reconociéndole además la posibilidad de examinar los documentos y actuaciones, y aportar información durante la investigación. Para poder hacer efectivo este derecho, se lo faculta a que reclame la información referida al resultado del proceso -aún cuando no haya intervenido- como así también respecto de la situación del imputado. Asimismo, para dar cumplimiento a su derecho a contar con un tribunal imparcial e independiente el ofendido podrá recusar a las autoridades judiciales conforme las reglas del CPP.
Finalmente, el anteproyecto establece la posibilidad de revisar aquellas decisiones que le pongan fin al proceso. En primer lugar, se le permite opinar acerca de la extinción o suspensión de la acción penal cuando lo solicite. Se lo autoriza también a requerir la revisión de la desestimación o el archivo dispuesto por el fiscal, aún cuando no se haya constituido como querellante. Lo mismo se establece respecto del sobreseimiento y la sentencia, pero en este caso, sólo en los casos autorizados y cuando lo haya solicitado.
Para que estas posibilidades sean efectivas, el CPPN establece que la víctima deberá ser notificada de las resoluciones que puedan ser impugnadas o que puedan requerir su revisión. Además, tomando la óptica bidimensional de la defensa, se le permite para el ejercicio de estos derechos, la designación de un abogado de su confianza y, en caso que no lo haga, se le deberá informar acerca de este derecho y se lo derivará a la Oficina de Asistencia a la Víctima (artículo 95).
Frente a estos derechos, se le imponen al Estado determinadas obligaciones. Es así que, por ejemplo, el ofendido puede reclamarle la ayuda necesaria para que sea resuelto su conflicto y reparado su perjuicio. Asimismo, es una obligación de las autoridades judiciales informar a la víctima de todos estos derechos al momento de realizar la denuncia o en su primera intervención en el proceso
IV.c) Las distintas formas de participación
Cuando se analizaron los derechos del ofendido según el proyecto, quedó claro que no necesariamente debe adoptar alguna de las formas clásicas de participación para tener conocimiento y decisión en las distintas etapas del proceso penal. Esta es una de las nuevas tendencias de las reformas procesales internacionales. Es así que, el ofendido tendrá derechos independientemente de que haya adoptado alguna de las formas de participación en el procedimiento.
En los delitos de acción pública, se autoriza la participación del ofendido como querellante autónomo para provocar la persecución penal o intervenir en la ya iniciada por el fiscal (artículo 101). En esta figura procesal, el anteproyecto ha efectuado una gran variante pues al dotar de autonomía al querellante se le están otorgando atribuciones similares a las del Ministerio Público Fiscal. Sin perjuicio de ello, el propio código establece que su participación no alterará las facultades otorgadas al fiscal, ni lo eximirá de las responsabilidades propias de su tarea. Esta posición ha sido criticada con el fundamento de que se lesionaría de sobremanera el principio de igualdad de posiciones entre el acusador y el acusado[29]. Sin embargo, pareciera que los derechos que fueron enunciados anteriormente conducen a la inclusión del querellante en forma autónoma o, por lo menos, con un grado importante de decisión de la suerte del proceso.
Por último, puede agregarse que el código no autoriza a las entidades del sector público a constituirse en querellante con el argumento de que los intereses del Estado ya están representados por el Ministerio Público. Con esta cláusula, el proyectista no da cabida a la discusión que se presentó en nuestros tribunales respecto de la posibilidad de que la Oficina Anticorrupción dependiente del Ministerio de Justicia se constituyera como acusador particular. El papel que le queda a estos organismos es el de ser un tercero coadyuvante del fiscal.
El proyecto en análisis también autoriza la querella para los delitos de acción privada y establece un procedimiento especial. Su regulación no es diferente de la contenida en el Código “Levene”. Sin embargo, se permite el auxilio judicial previo a la acusación para los casos en que no sea posible para el querellante llevar a cabo las medidas tendientes a identificar o individualizar al imputado o para circunscribir el hecho de manera precisa y circunstanciada. Una vez llevada a cabo la medida, el acusador privado tendrá 5 días para completar la acusación (artículo 304). Aquí nuevamente nos encontramos ante situaciones en las que se ha buscado brindar la tutela efectiva de la víctima.
Finalmente, el anteproyecto de CPPN ha incluido también la posibilidad de ejercer la acción civil en el proceso penal. La acción podrá ser ejercida por el perjudicado o por sus herederos en los límites de la cuota hereditaria, o representantes o mandatarios. Sin perjuicio de ello, el proyecto ha incluido una posibilidad muy interesante: la posibilidad de que la acción sea ejercida por el Ministerio Público Fiscal en los supuestos en los que las personas no estén en condiciones socioeconómicas de demandar o cuando quien haya sufrido el daño no sea capaz y carezca de representantes. Esta norma viene a reafirmar la intención del proyectista de proteger los intereses –en este caso económicos- de quien se ve perjudicado por un delito.
IV.d) Tres institutos interesantes
Antes de finalizar con este estudio, hay que resaltar determinadas instituciones que fueron incluidas en el anteproyecto que representan avances respecto de la participación de la víctima en el proceso penal. Los tres institutos que se analizarán a continuación están relacionados entre sí. El fundamento general de su inclusión está referido a la necesidad de descongestionar los tribunales de aquellos delitos menores para que se pueda concentrar la energía jurisdiccional en aquellos ilícitos de mayor gravedad.
El anteproyecto ha implementado criterios de oportunidad o de un principio de oportunidad reglado (artículo 38). En este tipo de sistemas, “las condiciones para la aplicación del principio de oportunidad se hayan taxativamente enumeradas en la ley, sea procesal o sustantiva y, por regla general, su ejercicio está sujeto a la aprobación del tribunal”[30]. A través de su incorporación se le permite al fiscal la posibilidad prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas imputadas en aquellos casos previstos por el ordenamiento adjetivo. El fundamento principal de este principio reside en llevar el sistema hacia un descongestionamiento que va a permitir el tratamiento adecuado de cada delito, según la entidad que tenga; por un lado para la no equiparación de estos delitos menores con aquellos más complejos que deben ser perseguidos prioritariamente y por otro para que no se vulnere la igualdad en la aplicación.
En lo relativo a la víctima, el inciso 5 del artículo mencionado limita su procedencia a los casos de lesiones leves, cuando haya existido conciliación o la víctima exprese desinterés en la persecución penal. Sin embargo, no podrá aplicarse el criterio de oportunidad cuando lo que esté en juego sea el interés de un menor.
Por otra parte, en los demás supuestos en los que el representante del Ministerio Público Fiscal decida aplicar alguno de los criterios contenidos en la ley, la víctima cuenta con la posibilidad de llevar adelante la persecución por medio de la acción privada, salvo cuando hubiera dado su consentimiento para la aplicación.
Para ello, el fiscal deberá citar previamente a las partes a una audiencia para escuchar su posición frente al caso (artículo 233). Si la víctima no está conforme con la decisión, podrá solicitar su revisión dentro de los cinco días de notificada (artículo 234).
Otro avance que trae este proyecto es el de la conversión de la acción penal (artículo 40). Esta innovación permite que la víctima solicite al fiscal que la acción pública se convierta en privada, es decir es necesario que sea el ofendido quien solicita la aplicación del instituto. Por ello, el representante de la vindicta pública no podrá decidirlo de oficio. El límite está dado por la inexistencia de un interés público gravemente comprometido. De forma general, se ha entendido que éste surge cuando el daño causado por el ilícito trasciende o sobrepasa la esfera de intereses particulares de la víctima. En otras palabras, el delito no sólo ha lesionado el interés privado, sino que perturba la paz y seguridad jurídica de la colectividad, defendidas a través de la persecución penal[31].
En el anteproyecto esta posibilidad sólo esta permitida para delitos que requieran la instancia de parte, las lesiones culposas o para los delitos contra la propiedad cuando no haya sido efectuado con violencia en las personas. En los supuestos en que existan varias víctimas se requerirá el consentimiento de todas ellas, aun cuando no todas hayan promovido querella.
Una vez que se ha convertido en acción privada, el anteproyecto en estudio –al igual que el código adjetivo de Costa Rica- no se prevé la posibilidad de que el Ministerio Público Fiscal pueda retomar la persecución.
Por último, conviene señalar que se ha manifestado que “(l)a conversión de la acción pública en privada, supone una serie de desventajas para el imputado, puesto que al seguirse el procedimiento para los delitos de acción privada el asunto pasa a la etapa de juicio sin necesidad del filtro de la etapa intermedia, en el cual hubiese podido discutir la existencia o no de sospecha suficiente de culpabilidad del imputado, de modo que el asunto podría haber terminado con el dictado de un sobreseimiento (….)”[32].
El último de los institutos relacionados es el de la conciliación. Esta institución permite a las partes la posibilidad llegar a un acuerdo en el caso de delitos culposos o en aquellos de contenido patrimonial sin grave violencia física o intimidación (artículo 41). El fundamento de la inclusión de este mecanismo de resolución de conflictos es el de “disminuir la violencia subyacente en el litigio penal, habilitando espacios de discusión en los que los protagonistas tengan oportunidad de conciliar posiciones (…)”[33].
El juez puede aceptar la reparación integral y suficiente propuesta por el imputado, en el supuesto en el que la víctima no tenga un motivo razonable para oponerse (artículo 42). Si bien no está prevista expresamente, el juez tiene la facultad de rechazar el acuerdo. Dicha decisión deberá estar correctamente fundamentada[34]. El magistrado deberá controlar que no existan abusos de una parte y que dicho acuerdo responde a la libre voluntad[35].
El expediente será archivado hasta tanto se acredite que el acuerdo conciliatorio se ha cumplido. En ese momento, la acción penal quedará extinguida. En este supuesto, a diferencia de la conversión, si el fiscal o el querellante entienden que procede la extinción de la acción penal porque el daño ha sido reparado, podrán solicitar al juez que disponga una audiencia de conciliación (artículo 253). Sin embargo, cuando aquél no se cumplimente, el ofendido podrá solicitar que se reabra la investigación (artículo 43).
Finalmente, no quiero finalizar este apartado sin hacer mención a una crítica referida a la posible naturaleza coactiva que podría tener este mecanismo de resolución de conflictos penales. El problema estaría dado si es el fiscal quien llama a las partes a conciliar pues la negociación se entabla bajo la amenaza punitiva que pesará sobre el imputado si no llegan a un acuerdo[36]. Una posible solución a este problema estaría dada, quizás, por la negociación entre las partes –organizada y llevada a cabo únicamente por las partes- controlada por el juez.
V) Para finalizar
A poco tiempo de la entrada en vigencia del CPPN, Superti afirmaba que “(i)maginar un nuevo sistema penal y de enjuiciamientos penales, olvidándose de la víctima, es marginar una vez más a aquél con quien la sociedad está en deuda, pues así como se sostiene que el delito nos afecta a todos, colaborar con quien sufrió particularmente sus consecuencias es también responsabilidad de todos”[37]. Esta advertencia, como se ha visto, ha pasado desapercibida para los legisladores y los operadores del sistema judicial que dejaron al margen del procedimiento penal a uno de sus personajes principales: el ofendido.
El anteproyecto en análisis, se ha hecho eco de esta prédica y ha buscado darle una participación efectiva a la víctima en el proceso penal. La intención del proyectista es que el ofendido abandone aquella posición aislada -contenida en la afirmación que utilicé al iniciar el trabajo- e intentar que se respeten sus derechos y garantías. Para ello le brinda distintas herramientas para hacerlos valer. Asimismo, se ha buscado que la opinión de la víctima tenga peso sobre las decisiones del procedimiento y no, como ocurre en la actualidad, una mera formalidad que debe cumplirse. Como consecuencia de ello, se le imponen al Estado determinadas obligaciones para que se hagan efectivos estos derechos.
En este sentido, puede afirmarse que este modelo procesal ha adoptado aquellos mandatos constitucionales que el código vigente olvidó de incluir luego de operada la reforma del año 1994. Incluso, en algunos casos, el proyecto parece ampliarlos. Es así que, puede afirmarse que, respecto de la víctima, el proyecto podría ser clasificado como un progreso[38] en la legislación.
Resta esperar que, cuando se analice en el Congreso de la Nación, las conveniencias políticas no jueguen en contra del espíritu del anteproyecto y se le quiten facultades o derechos a uno de los sujetos procesales que, sin lugar a dudas, es fundamentales en la escena del proceso penal. Finalmente, si este modelo procesal se convierte en ley, debemos esperar que los operadores judiciales estén a la altura de los acontecimientos y no lo rechacen, lo neutralicen o los adopten a la vieja lógica[39].
Notas
[1]Estos términos son los utilizados por MAIER en La víctima y el sistema penal en AAVV, “De los delitos y las víctimas”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, pp. 185 y 186.
[2]Al respecto ver: KAISER, Günter, Kriminologie, 9a edición, C.F. Müller, Heildelberg, 1993, p. 310 y ss.; MAIER, Julio B.J., La víctima y el sistema penal, citado, p. 188 y ss. y SCHNEIDER, Hans Joachim: Der gegenwärtige Stand der Viktimologie in der Welt en AAVV “Das Verbrechensopfer in der Strafrechtspflege”, Walter de Gruyter, Berlín-New York, 1982, p. 31 y ss.
[3]Esta posición radical es la sostenida por los abolicionistas. Quien quiera ahondar en el tema puede leer el trabajo de Nils CHRISTIE Los conflictos como pertenencia traducción de Alberto Bovino y Fabricio Guariglia, en AAVV, “De los delitos y las víctimas”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 157 y ss. y la reseña sobre el pensamiento abolicionista realizada por Alberto BOVINO en La víctima como preocupación del abolicionismo en “De los delitos y las víctimas” citado, p. 263 y ss.
[4] El proyecto de CPPN fue entregado el día 15 de abril de 2004 a las diputadas María del Carmen Falbo, Margarita Stolbizer y Marcela Rodríguez y ya tiene estado parlamentario.
[5] LEVENE (h), Ricardo: Proyecto de Código Procesal Penal para la Capital Federal y la Justicia Federal, Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 2. Por su parte, el fundamento de la exclusión del querellante estaba dado, según VÉLEZ MARICONDE, en razón de que “el delito es una violación del derecho público, en cuya defensa debe ocurrir el Estado; si la represión no puede ser concebida hoy como medio para satisfacer la venganza pública, menos puede pensarse en autorizar la vía de una venganza individual. Y el que crea que el ofendido acusa en nombre de un interés público en defensa de la colectividad, pone su ingenuidad al servicio de una causa noble: cree que de ese modo se favorecerá la actividad del órgano específico que el Estado ha instituido para demandar la justa aplicación de la ley…” (Derecho Procesal Penal tomo I, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1969, p. 292).
[6] En el informe del Ministerio de Justicia que daba origen a estas modificaciones rezaba que “se han incorporado (…) derechos referidos a la protección de la víctima y de los testigos, tutelando fundamentalmente el derecho a ser dignamente atendidos e informados sobre el estado de la causa, al sufragio de gastos de traslado y a la seguridad en cuanto a su propia integridad física, así como la de los integrantes de su familia (…) se ha considerado insuficiente la participación de la víctima en el proceso que le acuerda la institución del actor civil, ya que este carece de facultades para opinar sobre el mérito de la instrucción y promover la elevación a juicio o recursivas frente a resoluciones judiciales que ponen fin o limitan la persecución penal”.
[7] MAIER, Julio B.J.: Derecho procesal penal, II. Parte general, sujetos procesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 665
[8] CÓRDOBA, Fernando: La posición de la víctima en AA. VV. “El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 90.
[9] CÓRDOBA, Fernando: op. cit., p. 99.
[10] MAIER, Julio B.J.: Derecho procesal penal, II. Parte general, citado (nota 7) pp. 686 y 687
[11]CNCC, Sala IV, “Cejas, Carlos M.”, rta: 24/3/94.
[12]JOSÉ DE CAFFERATA, Cristina del Valle: Teoría general de la defensa y connotaciones en el proceso penal, tomo II, Connotaciones I, Defensa Activa y Acción Penal , Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1995, p. 153.
[13]Respecto del tema ver el trabajo de CAFFERATA NORES Los recursos del querellante de acción pública contra las resoluciones favorables al imputado, en AA.VV. “Estudio sobre el nuevo Código Procesal Penal de Córdoba”, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1993, pp. 69/76. En dicho trabajo, el autor realiza un prolijo estudio sobre las distintas resoluciones que pueden ser objeto de recurso por parte del querellante.-
[14]Sobre la limitación objetiva impuesta por el art. 460 al querellante, puede verse MARTÍNEZ, Santiago: ¿Una oportunidad perdida? Reflexiones acerca del fallo “Mainhard” de la CSJN y el límite a la facultad recursiva del querellante en Revista de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho? nro. 3, Fabián J. Di Placido Editor, Buenos Aires, 2003, p. 201 y ss.
[15] Conf. Para un encuadre del proceso penal abreviado (A propósito de la “instrucción sumaria” y el “juicio abreviado” incluido en el Código Procesal Penal por las leyes 24.826 y 24.825) en J.A. 1997-III, p. 789.
[16] NUÑEZ, Ricardo C.: La acción penal en el proceso penal, 3° edición actualizada por Roberto E. Spinka, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 2000, p. 109
[17] CAFFERATA NORES, José I.: Derecho procesal penal, consensos y nuevas ideas, imprenta del Congreso de la Nación, 1998, p.69 y CAFFERATA NORES, José I. y otros: Manual de derecho procesal penal, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 2004, pp. 273 y 274.
[18] MAIER, Julio B.J.: Derecho procesal penal, II. Parte general, citado (nota 7), p. 750.
[19] MAIER, Julio B.J.: Derecho procesal penal, II. Parte general, citado (nota 7) p. 694.
[20] PASTOR, Daniel R.: Código Levene ¿nacerá viejo y caduco? en No Hay Derecho n° 6, sin editorial, Buenos Aires, 1992, p. 27.
[21] PASTOR, Daniel R.: El derecho procesal penal nacional de los ’90: balance y memoria de un fracaso rotundo en CDJP n° 14, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 32.
[22] Esto es lo que ocurrió, por ejemplo, con el fallo “Santillán” de la CSJN. Para el análisis de este fallo y sus antecedentes ver CDJP, 8-B, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, pp. 533 y ss. También, pueden verse los comentarios de CAFFERATA NORES, José Ignacio: ¿Se terminó el “monopolio” del Ministerio Público Fiscal sobre la acción penal?. LL, 1998-E, p. 331 y ss., y MARTÍNEZ, Santiago “El querellante en el proceso penal:…y después de Santillán ¿que? Acerca de las posibles consecuencias del fallo “Santillán” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en CDJP 10 “A” citado, p.453 y ss.
[23] Los argumentos de su teoría fueron explicados en el curso “Teoría constitucional de los derechos fundamentales” correspondiente al postgrado en doctorado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UBA) durante el primer cuatrimestre del año 2003. El tema lo he desarrollado con mayor amplitud en La víctima y el juicio abreviado, Colección Orden Jurídico Penal nro. 15, Fabián J. Di Placido Editor, Buenos Aires, 2004.
[24]JOSÉ DE CAFFERATA, Cristina del Valle: op. cit. (nota 12), Tomo I, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1993, p. 247. A su vez, Señala CAFFERATA NORES que este derecho “importa, lato sensu, la posibilidad de cualquier persona de acceder a los tribunales de justicia para reclamar el reconocimiento de un derecho y demostrar el fundamento del reclamo, así como el argumentar y demostrar la falta total o parcial de fundamento de lo reclamado en su contra” (Proceso penal y derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 27).
[25]Conf. Opinión Consultiva OC-9 del 6/10/87.
[26]CAFFERATA NORES, José I.: Proceso penal y derechos humanos citado (nota 24), p. 45 con cita de la Comisión IDH, informes 2/ 97 del 30/8/97 y 35/96, caso 10.832 e informe 5/96, caso 10.970.
[27] Al respecto, puede cfr. AMBOS, Kai; WOISCHNIK, Jan: Las reformas procesales penales en América Latina. Resumen comparativo de los informes nacionales en AA.VV. “Las reformas procesales penales en América Latina”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 891 y 892.
La declaración de la ONU sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder (1985) en su artículo 1 expresa que “(s)e entenderá por ‘víctimas’ las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, incluso lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente de los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder”. El artículo 2 agrega que “(…)en la expresión ‘víctima’ se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas en peligro o para prevenir la victimización”.
[28] MAIER, Julio B.J.: Derecho procesal penal, II. Parte general, citado (nota 7) p. 666.
[29] MAIER, Julio B.J.: Derecho procesal penal, II. Parte general, citado (nota 7) p. 664. PASTOR es aun más duro al afirmar que “(e)n la época de origen del Código Levene se imponía la tesis, todavía hoy sin dudas más sana, de considerar la cuestión acusatoria como problemas exclusivos del Estado. Hoy en día se escuchan tentadoras propuestas de revalorización del papel de la víctima que, sin embargo, desatienden la esencia del derecho penal y perjudican indebidamente la posición del imputado” (El derecho procesal penal nacional de los ’90: balance y memoria de un fracaso rotundo citado (nota 21 p. 44).
[30]GUARIGLIA, Fabricio: Facultades discrecionales del Ministerio Público e Investigación preparatoria: el principio de oportunidad en AA.VV. “El Ministerio Público en el proceso penal”, 1° reimpresión, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 92. Este sistema lo encontramos, por ejemplo, en la Ordenanza Procesal Penal alemana (StPO). La ley procesal enumera taxativamente de los casos en que puede prescindirse de la acción, pero siempre con la aprobación del tribunal para el cierre del procedimiento (Cfr., al respecto, HENKEL, Heinrich: Strafverfahrensrech, segunda edición, W.Kohlhammer Verlang, Sttutgart-Berlín-Köln-Maiz, 1968, pp. 308 y 309; PETERS, Karl: Strafprozess, 2ª edición, C.F. Müller, Karlsruhe, 1966, p. 148 yss.; POTT, Christine: Die Außerkraftsetzung der Legalität durch das Oportunitätsdenken in den Vorschriften der §§ 154, 154a StPO, Peter Lang, Frankfurt am Main, 1996; RIEß, Peter: § 152 en Löwe-Rosenberg “Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz”, Tomo 2, Walter de Gruyter, Berlín-New York, 1989, p. 12 y ss.; ROXIN, Claus: Derecho Procesal Penal, traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 90 y ss.)
[31] ARMENTA DEU, Teresa: Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España, Promociones y Publicaciones Universitarias S.A., Barcelona, España, 1991, p. 110.
[32] LLOBET RODRÍGUEZ, Javier: Proceso penal comentado, Universidad para la Cooperación Internacional, San José, Costa Rica, 1998, pp. 152 y 153.
[33] HERBEL, Gustavo Adrián: Un sistema penal orientado a la gestión racional de conflictos. Algunos lineamientos teóricos y una experiencia concreta: la conciliación penal en el sistema procesal bonaersense en NDP 2001/A, p. 307.
[34] LLOBET RODRÍGUEZ, Javier: op. cit. (nota 32), p. 211.
[35] GONZÁLEZ ALVAREZ, Daniel: Costa Rica en AA.VV. “Las reformas procesales penales en América Latina” citado, p. 299.
[36] En este sentido, HERBEL, Gustavo Adrián: op. cit. (nota 33), p. 339.
[37] El nuevo Código Procesal Penal de la Nación y la víctima en Derecho Penal n° 2, Editorial Juris, Rosario 1993, p. 71.
[38] En el sentido que le da Olsen GHIRARDI le ha dado a este término: la idea de cambio es pluridimensional (movimiento progresivo, regresivo o neutro) a diferencia de progreso que es unidireccional(movimiento hacia lo perfecto). Al respecto, cfr. La filosofía del derecho y el cambio en “El derecho argentino entre 1941 y 1991”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 1992
[39]NUßBAUM, Arthur: Rechtstatsachenforschung, Duncker & Humblot, Berlín, 1968, p. 24.
[2]Al respecto ver: KAISER, Günter, Kriminologie, 9a edición, C.F. Müller, Heildelberg, 1993, p. 310 y ss.; MAIER, Julio B.J., La víctima y el sistema penal, citado, p. 188 y ss. y SCHNEIDER, Hans Joachim: Der gegenwärtige Stand der Viktimologie in der Welt en AAVV “Das Verbrechensopfer in der Strafrechtspflege”, Walter de Gruyter, Berlín-New York, 1982, p. 31 y ss.
[3]Esta posición radical es la sostenida por los abolicionistas. Quien quiera ahondar en el tema puede leer el trabajo de Nils CHRISTIE Los conflictos como pertenencia traducción de Alberto Bovino y Fabricio Guariglia, en AAVV, “De los delitos y las víctimas”, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 157 y ss. y la reseña sobre el pensamiento abolicionista realizada por Alberto BOVINO en La víctima como preocupación del abolicionismo en “De los delitos y las víctimas” citado, p. 263 y ss.
[4] El proyecto de CPPN fue entregado el día 15 de abril de 2004 a las diputadas María del Carmen Falbo, Margarita Stolbizer y Marcela Rodríguez y ya tiene estado parlamentario.
[5] LEVENE (h), Ricardo: Proyecto de Código Procesal Penal para la Capital Federal y la Justicia Federal, Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 2. Por su parte, el fundamento de la exclusión del querellante estaba dado, según VÉLEZ MARICONDE, en razón de que “el delito es una violación del derecho público, en cuya defensa debe ocurrir el Estado; si la represión no puede ser concebida hoy como medio para satisfacer la venganza pública, menos puede pensarse en autorizar la vía de una venganza individual. Y el que crea que el ofendido acusa en nombre de un interés público en defensa de la colectividad, pone su ingenuidad al servicio de una causa noble: cree que de ese modo se favorecerá la actividad del órgano específico que el Estado ha instituido para demandar la justa aplicación de la ley…” (Derecho Procesal Penal tomo I, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1969, p. 292).
[6] En el informe del Ministerio de Justicia que daba origen a estas modificaciones rezaba que “se han incorporado (…) derechos referidos a la protección de la víctima y de los testigos, tutelando fundamentalmente el derecho a ser dignamente atendidos e informados sobre el estado de la causa, al sufragio de gastos de traslado y a la seguridad en cuanto a su propia integridad física, así como la de los integrantes de su familia (…) se ha considerado insuficiente la participación de la víctima en el proceso que le acuerda la institución del actor civil, ya que este carece de facultades para opinar sobre el mérito de la instrucción y promover la elevación a juicio o recursivas frente a resoluciones judiciales que ponen fin o limitan la persecución penal”.
[7] MAIER, Julio B.J.: Derecho procesal penal, II. Parte general, sujetos procesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 665
[8] CÓRDOBA, Fernando: La posición de la víctima en AA. VV. “El nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 90.
[9] CÓRDOBA, Fernando: op. cit., p. 99.
[10] MAIER, Julio B.J.: Derecho procesal penal, II. Parte general, citado (nota 7) pp. 686 y 687
[11]CNCC, Sala IV, “Cejas, Carlos M.”, rta: 24/3/94.
[12]JOSÉ DE CAFFERATA, Cristina del Valle: Teoría general de la defensa y connotaciones en el proceso penal, tomo II, Connotaciones I, Defensa Activa y Acción Penal , Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1995, p. 153.
[13]Respecto del tema ver el trabajo de CAFFERATA NORES Los recursos del querellante de acción pública contra las resoluciones favorables al imputado, en AA.VV. “Estudio sobre el nuevo Código Procesal Penal de Córdoba”, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1993, pp. 69/76. En dicho trabajo, el autor realiza un prolijo estudio sobre las distintas resoluciones que pueden ser objeto de recurso por parte del querellante.-
[14]Sobre la limitación objetiva impuesta por el art. 460 al querellante, puede verse MARTÍNEZ, Santiago: ¿Una oportunidad perdida? Reflexiones acerca del fallo “Mainhard” de la CSJN y el límite a la facultad recursiva del querellante en Revista de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho? nro. 3, Fabián J. Di Placido Editor, Buenos Aires, 2003, p. 201 y ss.
[15] Conf. Para un encuadre del proceso penal abreviado (A propósito de la “instrucción sumaria” y el “juicio abreviado” incluido en el Código Procesal Penal por las leyes 24.826 y 24.825) en J.A. 1997-III, p. 789.
[16] NUÑEZ, Ricardo C.: La acción penal en el proceso penal, 3° edición actualizada por Roberto E. Spinka, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 2000, p. 109
[17] CAFFERATA NORES, José I.: Derecho procesal penal, consensos y nuevas ideas, imprenta del Congreso de la Nación, 1998, p.69 y CAFFERATA NORES, José I. y otros: Manual de derecho procesal penal, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 2004, pp. 273 y 274.
[18] MAIER, Julio B.J.: Derecho procesal penal, II. Parte general, citado (nota 7), p. 750.
[19] MAIER, Julio B.J.: Derecho procesal penal, II. Parte general, citado (nota 7) p. 694.
[20] PASTOR, Daniel R.: Código Levene ¿nacerá viejo y caduco? en No Hay Derecho n° 6, sin editorial, Buenos Aires, 1992, p. 27.
[21] PASTOR, Daniel R.: El derecho procesal penal nacional de los ’90: balance y memoria de un fracaso rotundo en CDJP n° 14, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 32.
[22] Esto es lo que ocurrió, por ejemplo, con el fallo “Santillán” de la CSJN. Para el análisis de este fallo y sus antecedentes ver CDJP, 8-B, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, pp. 533 y ss. También, pueden verse los comentarios de CAFFERATA NORES, José Ignacio: ¿Se terminó el “monopolio” del Ministerio Público Fiscal sobre la acción penal?. LL, 1998-E, p. 331 y ss., y MARTÍNEZ, Santiago “El querellante en el proceso penal:…y después de Santillán ¿que? Acerca de las posibles consecuencias del fallo “Santillán” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en CDJP 10 “A” citado, p.453 y ss.
[23] Los argumentos de su teoría fueron explicados en el curso “Teoría constitucional de los derechos fundamentales” correspondiente al postgrado en doctorado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UBA) durante el primer cuatrimestre del año 2003. El tema lo he desarrollado con mayor amplitud en La víctima y el juicio abreviado, Colección Orden Jurídico Penal nro. 15, Fabián J. Di Placido Editor, Buenos Aires, 2004.
[24]JOSÉ DE CAFFERATA, Cristina del Valle: op. cit. (nota 12), Tomo I, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1993, p. 247. A su vez, Señala CAFFERATA NORES que este derecho “importa, lato sensu, la posibilidad de cualquier persona de acceder a los tribunales de justicia para reclamar el reconocimiento de un derecho y demostrar el fundamento del reclamo, así como el argumentar y demostrar la falta total o parcial de fundamento de lo reclamado en su contra” (Proceso penal y derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 27).
[25]Conf. Opinión Consultiva OC-9 del 6/10/87.
[26]CAFFERATA NORES, José I.: Proceso penal y derechos humanos citado (nota 24), p. 45 con cita de la Comisión IDH, informes 2/ 97 del 30/8/97 y 35/96, caso 10.832 e informe 5/96, caso 10.970.
[27] Al respecto, puede cfr. AMBOS, Kai; WOISCHNIK, Jan: Las reformas procesales penales en América Latina. Resumen comparativo de los informes nacionales en AA.VV. “Las reformas procesales penales en América Latina”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 891 y 892.
La declaración de la ONU sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder (1985) en su artículo 1 expresa que “(s)e entenderá por ‘víctimas’ las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, incluso lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente de los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder”. El artículo 2 agrega que “(…)en la expresión ‘víctima’ se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas en peligro o para prevenir la victimización”.
[28] MAIER, Julio B.J.: Derecho procesal penal, II. Parte general, citado (nota 7) p. 666.
[29] MAIER, Julio B.J.: Derecho procesal penal, II. Parte general, citado (nota 7) p. 664. PASTOR es aun más duro al afirmar que “(e)n la época de origen del Código Levene se imponía la tesis, todavía hoy sin dudas más sana, de considerar la cuestión acusatoria como problemas exclusivos del Estado. Hoy en día se escuchan tentadoras propuestas de revalorización del papel de la víctima que, sin embargo, desatienden la esencia del derecho penal y perjudican indebidamente la posición del imputado” (El derecho procesal penal nacional de los ’90: balance y memoria de un fracaso rotundo citado (nota 21 p. 44).
[30]GUARIGLIA, Fabricio: Facultades discrecionales del Ministerio Público e Investigación preparatoria: el principio de oportunidad en AA.VV. “El Ministerio Público en el proceso penal”, 1° reimpresión, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 92. Este sistema lo encontramos, por ejemplo, en la Ordenanza Procesal Penal alemana (StPO). La ley procesal enumera taxativamente de los casos en que puede prescindirse de la acción, pero siempre con la aprobación del tribunal para el cierre del procedimiento (Cfr., al respecto, HENKEL, Heinrich: Strafverfahrensrech, segunda edición, W.Kohlhammer Verlang, Sttutgart-Berlín-Köln-Maiz, 1968, pp. 308 y 309; PETERS, Karl: Strafprozess, 2ª edición, C.F. Müller, Karlsruhe, 1966, p. 148 yss.; POTT, Christine: Die Außerkraftsetzung der Legalität durch das Oportunitätsdenken in den Vorschriften der §§ 154, 154a StPO, Peter Lang, Frankfurt am Main, 1996; RIEß, Peter: § 152 en Löwe-Rosenberg “Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz”, Tomo 2, Walter de Gruyter, Berlín-New York, 1989, p. 12 y ss.; ROXIN, Claus: Derecho Procesal Penal, traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 90 y ss.)
[31] ARMENTA DEU, Teresa: Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España, Promociones y Publicaciones Universitarias S.A., Barcelona, España, 1991, p. 110.
[32] LLOBET RODRÍGUEZ, Javier: Proceso penal comentado, Universidad para la Cooperación Internacional, San José, Costa Rica, 1998, pp. 152 y 153.
[33] HERBEL, Gustavo Adrián: Un sistema penal orientado a la gestión racional de conflictos. Algunos lineamientos teóricos y una experiencia concreta: la conciliación penal en el sistema procesal bonaersense en NDP 2001/A, p. 307.
[34] LLOBET RODRÍGUEZ, Javier: op. cit. (nota 32), p. 211.
[35] GONZÁLEZ ALVAREZ, Daniel: Costa Rica en AA.VV. “Las reformas procesales penales en América Latina” citado, p. 299.
[36] En este sentido, HERBEL, Gustavo Adrián: op. cit. (nota 33), p. 339.
[37] El nuevo Código Procesal Penal de la Nación y la víctima en Derecho Penal n° 2, Editorial Juris, Rosario 1993, p. 71.
[38] En el sentido que le da Olsen GHIRARDI le ha dado a este término: la idea de cambio es pluridimensional (movimiento progresivo, regresivo o neutro) a diferencia de progreso que es unidireccional(movimiento hacia lo perfecto). Al respecto, cfr. La filosofía del derecho y el cambio en “El derecho argentino entre 1941 y 1991”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 1992
[39]NUßBAUM, Arthur: Rechtstatsachenforschung, Duncker & Humblot, Berlín, 1968, p. 24.
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